Un arrêt n° 119/2013 du 7 août 2013 de la Cour constitutionnelle nous invite à distinguer les notions d’indemnité de remploi et de funding loss.

La Cour d’appel de Bruxelles était confrontée à une situation somme toute assez fréquente : une société avait acquis un immeuble par ouverture de crédit non réutilisable et sans faculté de remboursement anticipé.

A l’occasion de la vente de l’immeuble, pour le dégrever d’inscription hypothécaire, le notaire rembourse le solde restant dû et la banque réclame une indemnité de remboursement anticipé.

La société contesta alors l’indemnité et eut gain de cause devant le tribunal de commerce. La banque interjette appel.

La question porte sur l’application de l’article 1907bis du Code civil qui limite, pour le prêt d’argent, l’indemnité de remploi à 6 mois d’intérêt sur le remboursement anticipé.

La Cour d’appel distingue l’ouverture de crédit, contrat synallagmatique et consensuel, du prêt, contrat réel et unilatéral, formé par la remise des fonds.

La Cour constate que la non-application de l’article 1907bis à certaines ouvertures de crédit peut constituer une lacune discriminatoire.

Du reste, observe la Cour d’appel, la doctrine s’interroge sur la justification d’une telle différence de traitement, plus particulièrement à l’égard des ouvertures de crédit non réutilisable, comme en l’espèce.

Dans les ouvertures de crédit, les banques subordonnent le remboursement anticipé au paiement d’une indemnité dite de funding loss bien souvent supérieure à 6 mois d’intérêts.

Le mode de calcul e cette indemnité est singulièrement complexe. Le funding loss est élevé même lorsque les taux ont augmenté et que les fonds peuvent être replacés à meilleur profit.

Bref, la Cour d’appel pose la question préjudicielle suivante à la Cour constitutionnelle :

« L’article 1907bis du Code civil interprété en ce sens que cette disposition n’est pas applicable aux ouvertures de crédit – et en particulier aux ouvertures de crédit non réutilisable – viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, en ce que les emprunteurs sont traités de manière différente alors qu’ils se trouvent dans une situation identique ? ».

BNP Paribas Fortis plaidait que le prêt à intérêt et le contrat d’ouverture de crédit sont deux conventions de nature différente, ce que la Cour d’appel admit.

On verra toutefois que là n’est pas la question.

La société crédité faisait valoir que la ratio legis de l’article 1907bis, à savoir lutter contre les indemnités excessives, était commune à toutes formes de mise à disposition de fonds.

La banque avançait sans rire qu’imposer l’article 1907bis aux conventions d’ouverture de crédit risquerait d’ébranler le secteur du crédit.

La banque ajoutait les forces du marché (ah, la main invisible !) ont de toute façon pour effet de rapprocher la situation des débiteurs des deux conventions en sorte que, malgré la différence d’indemnité, les débiteurs étaient traités pareillement.

L’article 1907bis a été inséré dans le Code civil par une loi du 27 juillet 1934, qui s’inscrivait dans un mouvement de régulation à la suite de la crise financière de 1929.

À l’époque, on régulait après une crise.

Le Conseil des ministres, partie à la cause devant la Cour constitutionnelle, faisait remarquer que le législateur de 1934 entendait couvrir de manière générale toute activité de prêt d’argent ou de crédit utilisable en argent.

Que décide la Cour constitutionnelle ?

La Cour reconnait que l’article 1907bis a vocation à s’appliquer à toutes les formes de prêt.

Du reste, le législateur protège d’autres catégories d’emprunteurs contre les indemnités de remploi excessives, ainsi :

• L’article 12, § 1er, alinéa 5, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire (trois mois d’intérêt),
• Les articles 23 et 27 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation,
• L’article 8, 2°, de l’arrêté royal n° 225 du 7 janvier 1936 réglementant les prêts hypothécaires (six mois d’intérêt).

La Cour relève d’importantes analogies entre le contrat de prêt et l’ouverture de crédit non réutilisable (non revolving).

Toutefois la Cour juge que ces opérations ne s’assimilent pas et que le législateur a pu les traiter différemment sans rupture d’égalité.

Elle en conclut que l’article 1907bis du Code civil ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution.

Qu’en penser ?

Que la question ne se pose pas de cette manière.

Rappelons d’abord que la Cour s’est prononcée dans l’interprétation selon laquelle l’article 1907bis du Code civil ne s’applique qu’aux contrats de prêt et non aux contrats d’ouverture de crédit.

Et c’est là que le bât blesse car les deux notions ne s’excluent pas.

Comment les choses se passent-elles dans la réalité ?

Une ouverture de crédit est un contrat par lequel l’établissement de crédit s’engage, à concurrence du montant convenu et, dans les formes convenues, à mettre des fonds à disposition du crédité. Celui-ci pourra faire appel à cet engagement quand et dans la mesure où il en aura effectivement besoin^[1].

Une ouverture de crédit, d’un montant déterminé, se réalise en compte courant et s’utilise de différentes manières, généralement prédéterminées.

Une ouverture de crédit peut s’utiliser par facilités de caisse (revolving), par escompte cédant ou fournisseur, par acceptation, par émission de garanties, par avances à termes fixes, etc.

Quand une utilisation prévue est l’octroi d’une avance à terme fixe, non revolving, l’ouverture s’utilise par prêt. Que le prêt soit prévu ou promis dans le cadre d’une ouverture de crédit, n’y change rien, cela reste un prêt.

Prétendre que l’avance non réutilisable n’est plus un prêt parce qu’elle s’inscrit dans une ouverture de crédit n’a pas de sens ; pas plus que prétendre qu’une utilisation par escompte ne serait plus cambiaire ou qu’une utilisation par émission de garantie ne serait plus un acte abstrait.

En d’autres termes, l’ouverture de crédit est le cadre dans lequel le prêt est accordé ; l’ouverture de crédit ne se distingue pas du prêt, elle ne l’exclut donc pas, au contraire.

Opposer les notions comme semble le faire la Cour d’appel de Bruxelles, procède d’une regrettable confusion des notions.

Madame Biquet-Mathieu observe plus finement que certaines ouvertures de crédit sont susceptibles d’être qualifié de prêt.  C’est le cas, par exemple, des « avances consenties en vertu d’une ouverture de crédit cadre dont l’utilisation ne dépend pas d’un nouvel accord entre les parties »^[2].

En revanche, elle considère à raison que les ouvertures de crédit sous forme de crédit de caisse ne sont pas susceptibles de s’analyser en prêts à intérêts.

L’arrêt de la Cour constitutionnelle ne fait donc qu’ajouter à la confusion en jugeant que le législateur pouvait exclure les ouvertures de crédit du champs d’application de l’article 1907bis.

Pourquoi les banques font-elles prévaloir la qualification d’ouverture de crédit indépendamment de la manière dont elle s’exécute ?

Pour réclamer une indemnité libérée de la limite imposée par l’article 1907bis du Code civil.

En réalité le funding loss ne se justifie nullement par une perte de revenu pour la banque.

Ce ne serait le cas que si la banque se trouvait dans l’impossibilité, entre toutes ses activités, de replacer les fonds à même rendement[3].

Ce ne sera que très rarement, sinon jamais, le cas. Si les crédits étaient l’utilisation la plus rentable des ressources, les banques y montreraient davantage d’enthousiasme.

Le funding loss a une autre (vraie) fonction : décourager le crédité de rembourser anticipativement parce qu’il a trouvé moins cher ailleurs.

Le funding loss est tout simplement une pratique anticoncurrentielle et, à l’occasion, une manière de percevoir une commission indue. Tout simplement.