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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Payer pour rembourser

Un arrêt n° 119/2013 du 7 août 2013 de la Cour constitutionnelle nous invite à distinguer les notions d’indemnité de remploi et de funding loss.

La Cour d’appel de Bruxelles était confrontée à une situation somme toute assez fréquente : une société avait acquis un immeuble par ouverture de crédit non réutilisable et sans faculté de remboursement anticipé.

A l’occasion de la vente de l’immeuble, pour le dégrever d’inscription hypothécaire, le notaire rembourse le solde restant dû et la banque réclame une indemnité de remboursement anticipé.

La société contesta alors l’indemnité et eut gain de cause devant le tribunal de commerce. La banque interjette appel.

La question porte sur l’application de l’article 1907bis du Code civil qui limite, pour le prêt d’argent, l’indemnité de remploi à 6 mois d’intérêt sur le remboursement anticipé.

La Cour d’appel distingue l’ouverture de crédit, contrat synallagmatique et consensuel, du prêt, contrat réel et unilatéral, formé par la remise des fonds.

La Cour constate que la non-application de l’article 1907bis à certaines ouvertures de crédit peut constituer une lacune discriminatoire.

Du reste, observe la Cour d’appel, la doctrine s’interroge sur la justification d’une telle différence de traitement, plus particulièrement à l’égard des ouvertures de crédit non réutilisable, comme en l’espèce.

Dans les ouvertures de crédit, les banques subordonnent le remboursement anticipé au paiement d’une indemnité dite de funding loss bien souvent supérieure à 6 mois d’intérêts.

Le mode de calcul e cette indemnité est singulièrement complexe. Le funding loss est élevé même lorsque les taux ont augmenté et que les fonds peuvent être replacés à meilleur profit.

Bref, la Cour d’appel pose la question préjudicielle suivante à la Cour constitutionnelle :

« L’article 1907bis du Code civil interprété en ce sens que cette disposition n’est pas applicable aux ouvertures de crédit – et en particulier aux ouvertures de crédit non réutilisable – viole-t-il les articles 10 et 11 de la Constitution, en ce que les emprunteurs sont traités de manière différente alors qu’ils se trouvent dans une situation identique ? ».

BNP Paribas Fortis plaidait que le prêt à intérêt et le contrat d’ouverture de crédit sont deux conventions de nature différente, ce que la Cour d’appel admit.

On verra toutefois que là n’est pas la question.

La société crédité faisait valoir que la ratio legis de l’article 1907bis, à savoir lutter contre les indemnités excessives, était commune à toutes formes de mise à disposition de fonds.

La banque avançait sans rire qu’imposer l’article 1907bis aux conventions d’ouverture de crédit risquerait d’ébranler le secteur du crédit.

La banque ajoutait les forces du marché (ah, la main invisible !) ont de toute façon pour effet de rapprocher la situation des débiteurs des deux conventions en sorte que, malgré la différence d’indemnité, les débiteurs étaient traités pareillement.

L’article 1907bis a été inséré dans le Code civil par une loi du 27 juillet 1934, qui s’inscrivait dans un mouvement de régulation à la suite de la crise financière de 1929.

À l’époque, on régulait après une crise.

Le Conseil des ministres, partie à la cause devant la Cour constitutionnelle, faisait remarquer que le législateur de 1934 entendait couvrir de manière générale toute activité de prêt d’argent ou de crédit utilisable en argent.

Que décide la Cour constitutionnelle ?

La Cour reconnait que l’article 1907bis a vocation à s’appliquer à toutes les formes de prêt.

Du reste, le législateur protège d’autres catégories d’emprunteurs contre les indemnités de remploi excessives, ainsi :

  • L’article 12, § 1er, alinéa 5, de la loi du 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire (trois mois d’intérêt),
  • Les articles 23 et 27 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation,
  • L’article 8, 2°, de l’arrêté royal n° 225 du 7 janvier 1936 réglementant les prêts hypothécaires (six mois d’intérêt).

La Cour relève d’importantes analogies entre le contrat de prêt et l’ouverture de crédit non réutilisable (non revolving).

Toutefois la Cour juge que ces opérations ne s’assimilent pas et que le législateur a pu les traiter différemment sans rupture d’égalité.

Elle en conclut que l’article 1907bis du Code civil ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution.

Qu’en penser ?

Que la question ne se pose pas de cette manière.

Rappelons d’abord que la Cour s’est prononcée dans l’interprétation selon laquelle l’article 1907bis du Code civil ne s’applique qu’aux contrats de prêt et non aux contrats d’ouverture de crédit.

Et c’est là que le bât blesse car les deux notions ne s’excluent pas.

Comment les choses se passent-elles dans la réalité ?

Une ouverture de crédit est un contrat par lequel l’établissement de crédit s’engage, à concurrence du montant convenu et, dans les formes convenues, à mettre des fonds à disposition du crédité. Celui-ci pourra faire appel à cet engagement quand et dans la mesure où il en aura effectivement besoin[1].

Une ouverture de crédit, d’un montant déterminé, se réalise en compte courant et s’utilise de différentes manières, généralement prédéterminées.

Une ouverture de crédit peut s’utiliser par facilités de caisse (revolving), par escompte cédant ou fournisseur, par acceptation, par émission de garanties, par avances à termes fixes, etc.

Quand une utilisation prévue est l’octroi d’une avance à terme fixe, non revolving, l’ouverture s’utilise par prêt. Que le prêt soit prévu ou promis dans le cadre d’une ouverture de crédit, n’y change rien, cela reste un prêt.

Prétendre que l’avance non réutilisable n’est plus un prêt parce qu’elle s’inscrit dans une ouverture de crédit n’a pas de sens ; pas plus que prétendre qu’une utilisation par escompte ne serait plus cambiaire ou qu’une utilisation par émission de garantie ne serait plus un acte abstrait.

En d’autres termes, l’ouverture de crédit est le cadre dans lequel le prêt est accordé ; l’ouverture de crédit ne se distingue pas du prêt, elle ne l’exclut donc pas, au contraire.

Opposer les notions comme semble le faire la Cour d’appel de Bruxelles, procède d’une regrettable confusion des notions.

Madame Biquet-Mathieu observe plus finement que certaines ouvertures de crédit sont susceptibles d’être qualifié de prêt.  C’est le cas, par exemple, des « avances consenties en vertu d’une ouverture de crédit cadre dont l’utilisation ne dépend pas d’un nouvel accord entre les parties »[2].

En revanche, elle considère à raison que les ouvertures de crédit sous forme de crédit de caisse ne sont pas susceptibles de s’analyser en prêts à intérêts.

L’arrêt de la Cour constitutionnelle ne fait donc qu’ajouter à la confusion en jugeant que le législateur pouvait exclure les ouvertures de crédit du champs d’application de l’article 1907bis.

Pourquoi les banques font-elles prévaloir la qualification d’ouverture de crédit indépendamment de la manière dont elle s’exécute ?

Pour réclamer une indemnité libérée de la limite imposée par l’article 1907bis du Code civil.

En réalité le funding loss ne se justifie nullement par une perte de revenu pour la banque.

Ce ne serait le cas que si la banque se trouvait dans l’impossibilité, entre toutes ses activités, de replacer les fonds à même rendement[3].

Ce ne sera que très rarement, sinon jamais, le cas. Si les crédits étaient l’utilisation la plus rentable des ressources, les banques y montreraient davantage d’enthousiasme.

Le funding loss a une autre (vraie) fonction : décourager le crédité de rembourser anticipativement parce qu’il a trouvé moins cher ailleurs.

Le funding loss est tout simplement une pratique anticoncurrentielle et, à l’occasion, une manière de percevoir une commission indue. Tout simplement.



[1] J. Cattaruzza, « La révision financière des ouvertures de crédit », in La Banque dans la vie de l’entreprise, éd. Jeune Barreau, 2005, pp.331-332.

[2] C. Biquet-Mathieu, « Le sort des intérêts dans le droit du crédit », Collection scientifique de la faculté de Droit de Liège, 1998, p.597.

[3] Le calcul du funding loss se base sur l’obligation de placer le capital remboursé sur le marché interbancaire, alors que la banque peut évidemment utiliser les fonds de façon plus lucrative. De plus, il ne peut être question de calculer un dommage par une formule abstraite. Le dommage résulte d’une appréciation concrète. Subordonner le remboursement à une indemnité sans rapport avec la réalité peut se révéler un abus de droit.

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Le devoir d’investigation du notaire

Un arrêt du 8 janvier 2015 de la Cour d’appel de Liège se montre très exigeant envers les notaires dans le cadre des vérifications à opérer en matière vente immobilière (rôle n° 2012/RG/1080, www.juridat.be). Au cœur du problème se trouvait la vérification du statut urbanistique de l’immeuble vendu. La Cour met à charge du notaire […]

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Un arrêt du 8 janvier 2015 de la Cour d’appel de Liège se montre très exigeant envers les notaires dans le cadre des vérifications à opérer en matière vente immobilière (rôle n° 2012/RG/1080, www.juridat.be).

Au cœur du problème se trouvait la vérification du statut urbanistique de l’immeuble vendu. La Cour met à charge du notaire une obligation d’investigation, allant jusqu’à se rendre sur les lieux pour vérifier la compatibilité des déclarations du vendeur avec la réalité.

La Cour s’exprime en ces termes :

« Le devoir de conseil incombant au notaire se rattache à l’essence de sa profession et constitue une obligation d’ordre public (P. Harmel, « Organisation et déontologie du notariat », in Rép. Not., Tome XI, Droit notarial, L. V, Bruxelles, Larcier, 1992, p. 89).

Le devoir de conseil du notaire peut être défini de la manière suivante : « [il] consiste à éclairer les parties à l’acte sur la portée et les effets de leurs engagements ainsi que sur leurs négociations. Le notaire doit fournir aux parties des renseignements très complets, non seulement sur les conditions de validité de l’acte qu’elles se proposent de passer mais également sur son efficacité. Le notaire doit attirer l’attention des parties sur tous les risques que présente l’opération pour l’un ou l’autre d’entre eux. Cette obligation de mise en garde porte non seulement sur les risques d’ordre juridique mais également sur les risques purement financiers. Il doit se livrer à toutes les recherches nécessaires pour renseigner ses clients sur la situation exacte du bien sur lequel porte l’opération » (C. Melotte, « La responsabilité professionnelle des notaires », in Responsabilités, traité théorique et pratique, Titre II, dossier 28, Kluwer, Bruxelles, 2005, p. 17 citant Bruxelles, 06.03.1995, Not. Fisc. M., 1996, p. 9).

Le devoir de conseil regroupe ainsi plusieurs obligations du notaire dont notamment le devoir d’information, le devoir d’assistance et le devoir d’investigation.

Plus particulièrement, dans le cadre d’une vente d’immeuble, le notaire doit obtenir de ses clients des renseignements concernant le bien mis en vente, notamment sa situation urbanistique. Le notaire est tenu de vérifier les informations que lui donne le client vendeur qu’il ne peut se contenter de croire sur parole. Il doit ainsi investiguer auprès des services de l’urbanisme.

Il lui appartient par ailleurs de se rendre sur place en vue d’examiner l’immeuble et ainsi de vérifier les déclarations de son client. »

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