Le précédent article sur le sujet (20 avril 2011) se terminait pas la conclusion suivante :

« Le conseil qui s’impose est donc de procéder à une valorisation par un expert immobilier et par un réviseur d’entreprises rompu aux calculs de valorisation. »

Fort bien, mais comment l’expert va-t-il réaliser cette valorisation ?

La question est importante lorsque le dirigeant acquiert la nue-propriété après qu’un usufruit ait été constitué au profit de sa société.

Cette construction a été vue avec méfiance par l’administration.

Il n’est donc pas inutile de faire l’historique du point de vue de l’administration avant d’envisager les modes de valorisation qu’elle admet.

Le recours à la figure de l’usufruit s’est développé dans le cadre d’optimalisation fiscale de l’accès à la propriété.

Jusqu’au début des années nonante, il était fréquent qu’un dirigeant construise ou achète un  immeuble pour le louer à sa société.

Un solide loyer permettait de payer l’emprunt et le dirigeant se constituait de la sorte, aux frais de sa société, un patrimoine immobilier complétant sa maigre pension d’indépendant.

La société déduisait fiscalement le loyer et le dirigeant déduisait les intérêts d’emprunt du loyer.

De plus, l’ATN relatif à la mise à disposition gratuite d’une habitation était encore largement favorable (art. 18, § 3, 2°, AR/CIR 92).

Bref, tout le monde était content sauf l’administration  fiscale.

Pour prévenir les abus, l’administration a sollicité l’intervention du législateur.

C’est ainsi que la loi du 28 juillet 1992 a ajouté à l’article 32, 2° CIR/92, un alinéa 3 prévoyant que les loyers d’un immeuble bâti perçu de sa société par un dirigeant, ne sont pas considérés comme des revenus des biens immobiliers, mais plutôt comme des rémunérations, dans la mesure où ils excèdent cinq tiers du RC revalorisé.

Une partie du loyer participe alors au « brutage » de la rémunération pour les cotisations sociales, et les frais relatifs à l’immeuble loué (par exemple les intérêts d’emprunt) ne sont pas déductibles à titre de frais professionnels dans le chef du dirigeant.

Cette disposition est applicable à partir de l’exercice d’imposition 1994. C’est un peu avant que la mesure anti abus (art. 344, § 1) est entrée en vigueur (actes conclus à partir du 27 mars 1992).

La requalification d’une partie du loyer en revenu professionnel va provoquer le développement de montages immobiliers utilisant des figures plus sophistiquées, comme l’usufruit, l’emphytéose ou la superficie.

L’usufruit permet au dirigeant nu-propriétaire d’accéder à la pleine propriété, sans indemnité, à l’extinction d’un usufruit payé et amorti par la société.

L’administration a fait preuve d’hostilité à l’encontre de l’usufruit.

Elle a même tenté de requalifier l’opération en une vente de la pleine propriété au dirigeant suivie d’une location par celui à la société (par l’article 344, § 1, ancien CIR/92).

L’effet est fâcheux : taxation de la valeur de l’usufruit par application des articles 7 et 32 CIR/92, même étalée sur la durée de l’usufruit (art. 7, § 2).

La Cour d’appel de Gand a déjoué cette funeste manœuvre par un arrêt du 13 septembre 2005.

Le pourvoi de l’administration contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation dans un arrêt célèbre du 22 novembre 2007 (rôle n° F.06.0028.N, www.juridat.be).

À la suite de l’arrêt de la Cour d’appel de Gand, et d’une série de décisions des juges du fond allant dans le même sens, le Service des Décisions Anticipées en matière fiscale (SDA) a mis à jour, le 8 février 2007, son avis en matière de requalification d’un usufruit.

Rappelons que cela ne vaut évidemment que si la convention est susceptible de plusieurs qualifications au sens de l’arrêt du 4 novembre 2005 de la Cour de cassation (rôle n° F.04.0056.F).

Cet avis n’est plus en vigueur aujourd’hui. Je le cite pour expliquer l’évolution de la matière.

Par rapport au schéma classique où une société acquiert un usufruit temporaire et son dirigeant la nue-propriété, le SDA estimait que les méthodes forfaitaires de valorisation applicables en matière de droits d’enregistrement (art. 46 C. Enr.) ne sont pas appropriées pour l’application des impôts sur les revenus.

En outre, pour échapper à la requalification, cinq conditions s’imposaient normalement :

• un usufruit acquis d’un tiers et non d’un associé ou dirigeant,

• un usufruit d’une durée d’au moins 20 ans,

• affectation par la société d’au moins la moitié de l’immeuble à l’activité sociale,

• Paiement d’un loyer au prix du marché pour la partie non affectée à l’activité sociale, selon un bail enregistré, et à l’exclusion d’une mise à disposition gratuite ou un loyer fixé en référence au forfait de l’article 18 AR/CIR 92,

• Répartition des frais de l’immeuble entre l’usufruitier et le nu-propriétaire dans le respect des articles 605 et 606 du Code civil.

Cet avis imposait donc des conditions arbitraires, comme si le SDA réglementait ce qui était tolérable aux yeux de l’administration.

L’avis fut finalement retiré, mais les problèmes restaient, à savoir :

• La possibilité ou non d’une réduction d’impôt pour l’amortissement d’un emprunt hypothécaire (art. 145-1, 3° CIR/92) par le nu-propriétaire,

• La durée d’amortissement de l’usufruit sur la durée du droit (art. 61 CIR/92) ou au rythme d’amortissement de l’immeuble,

• L’avantage de toute nature taxable dans le chef du dirigeant lorsqu’il accède par l’effet de la loi à la pleine propriété du bien,

• L’avantage résultant à cette occasion de l’accession aux constructions et améliorations sur le bien,

• L’avantage de toute nature pouvant survenir d’une contribution aux frais d’entretien du bâtiment dérogeant, en défaveur de l’usufruitier, aux articles 605 et 606 du Code civil).

Les questions les plus importantes concernent évidemment les avantages de toute nature, surtout le sort du remembrement à l’expiration de l’usufruit.

Les choses vont heureusement évoluer.

Un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 9 septembre 2010 (Fisc. Koer. 2010, p. 669) a eu à connaître de l’avantage résultant pour le dirigeant de l’accession en fin de bail.

La société avait construit un immeuble qui revenait sans indemnité au dirigeant à l’issue du bail de 20 ans.

La Cour constate la présence d’éléments permettant de penser que  le bailleur aurait également acquis gratuitement les bâtiments s’il n’avait pas été gérant.

Cette circonstance exclut que la société traite mieux son usufruitier parce qu’il est son dirigeant, ce qui révèle un avantage.

Quels étaient ces éléments ?

Le bail était de longue durée, soit 20 ans. Les construction avaient  servi à l’activité de la société et la rémunération perçue pour le bail était modérée.

Dans ces conditions, l’accession sans indemnité peut être considéré comme une compensation de l’acquisition d’un loyer modéré, de la durée du loyer et de la renonciation au droit d’usage de l’immeuble par le bailleur pendant le bail, considère la Cour.

Le critère mis en avant est celui de la normalité de l’opération, à savoir celle qu’une personne étrangère à la société aurait pu conclure.

A ces conditions, l’opération n’est pas déterminée par la qualité de dirigeant du nu-propriétaire (ou du bailleur), et ne génèrera donc pas un ATN taxable dans son chef lors du remembrement.

La normalité de l’opération, à savoir qu’elle soit susceptible d’intéresser un tiers étranger à la société, s’exprime notamment dans le prix de l’usufruit, qui doit donc être calculé de manière objective.

C’est ici que l’on rejoint notre sujet, comme on le verra bientôt.

Une décision  anticipée du SDA n° 900.432 du 27 avril 2010 va exprimer cette position.

Le point 29 de cet avis pose en effet :

« Pour pouvoir toutefois conclure à l’absence d’avantage de toute nature résultant de l’acquisition démembrée décrite ci-dessus, il convient de se poser la question de savoir si cette opération serait envisageable entre parties totalement indépendantes. »

Dans cette affaire, un gérant se proposait d’acheter la nue-propriété, tandis que sa société acquérait l’usufruit. Il demandait au SDA de confirmer :

• Que cette opération ne pourra pas être requalifiée en bail en vertu de l’article 344, § 1er, CIR/92,

• Que le transfert, sans indemnité, du bâtiment à l’échéance du droit d’usufruit en faveur du gérant ne donnera pas naissance à un avantage de toute nature imposable dans son chef.

Le SDA va accéder à cette demande à la condition que la société, dans ses relations avec son gérant, se comporte comme une partie indépendante.

Cela signifie, va estimer le SDA que les conditions exposées ci-dessous soient respectées.

Les clauses des actes doivent correspondre aux droits et obligations applicables à l’usufruit, ce qui exclut la requalification en bail, les effets juridiques non fiscaux de ces figures n’étant pas similaires.

Préalablement à l’acquisition, l’usufruit doit être valorisé à sa valeur réelle sur la base d’un méthode objective, la valeur de la nue-propriété étant donnée par la différence entre la valeur de la pleine propriété et l’usufruit.

Quelle est cette valeur réelle (qui, pour l’adeministration, ne peut résulter de l’article 46 C. En.) ?

C’est la valeur actualisée du flux de revenus locatifs nets perçus pendant la durée de l’usufruit.

Cette valorisation se base sur la formule suivante tirée de l’étude de J. Ruysseveldt et Ph. Janssens, « De Waardering van het tijdelijk vruchtgebruik, anders bekeken » (Not. Fisc. M., 1999 n° 5, p. 105 ; voy également K. Verheyden, “Waardebepaling van vruchtgebruik op onroerende goederen”, A.F.T., 2001/3, p 18) :

VU = (H/(r-i))  X  (1- (1+i/1+r)n).

Avec :

• VU : valeur actualisée d’un usufruit temporaire
• H : revenu locatif annuel net
• n : durée de l’usufruit en année
• r : rendement financier pour une durée n
• i : taux  d’inflation attendu pour cette durée n.

Pour définir le rendement financier, le demandeur avait pris comme référence le taux des OLO d’une durée de 25 ans majoré de 1%, taux supérieur au taux auquel la société empruntera la somme nécessaire à l’acquisition de l’usufruit.

Pour tenir compte de l’inflation, le demandeur avait pris la moyenne de l’inflation des dix dernières années.

Sur ces bases, le SDA a estimé que la valorisation de l’usufruit temporaire a été effectuée à sa valeur réelle.

On peut donc parler d’une formule de valorisation qui agrée l’administration.

Dans le site Fiscalnet, Stéphane Mercier a calculé le tableau de valorisation sur les données suivantes :

• Une valeur locative nette de départ de 12 x 6.000 = 72.000 €,
• Un droit d’usufruit sur 20 ans,
• Une indexation annuelle de 2 %,
• Un taux d’actualisation de 3,55 % (taux OLO sur 20 ans),
• Majoré à son tour d’une prime de risque de 2 % = 5,55 % au total :

An	Valeur locative indexée	Taux d’actualisation 1/(1+i)^n	Valeur locative actualiséepar mois	Valeur locative actualisée cumulée	Pourcentage (acquisition+frais+ aménagement)
1	72.000,0	0,947	68.214,1	68.214,1	4,59%
2	73.440,0	0,898	65.919,8	134.134,0	9,03%
3	74.908,8	0,850	63.702,7	197.836,7	13,32%
4	76.407,0	0,806	61.560,2	259.396,9	17,47%
5	77.935,1	0,763	59.489,7	318.886,6	21,48%
6	79.493,8	0,723	57.488,9	376.375,5	25,35%
7	81.083,7	0,685	55.555,3	431.930,9	29,09%
8	82.705,4	0,649	53.686,8	485.617,7	32,71%
9	84.359,5	0,615	51.881,2	537.498,9	36,20%
10	86.046,7	0,583	50.136,2	587.635,1	39,58%
11	87.767,6	0,552	48.450,0	636.085,1	42,84%
12	89.523,0	0,523	46.820,4	682.905,5	45,99%
13	91.313,4	0,495	45.245,7	728.151,2	49,04%
14	93.139,7	0,469	43.724,0	771.875,2	51,98%
15	95.002,5	0,445	42.253,4	814.128,6	54,83%
16	96.902,5	0,421	40.832,2	854.960,8	57,58%
17	98.840,6	0,399	39.458,9	894.419,7	60,24%
18	100.817,4	0,378	38.131,8	932.551,5	62,81%
19	102.833,7	0,358	36.849,3	969.400,8	65,29%
20	104.890,4	0,339	35.609,9	1.005.010,7	67,69%

Il conclut comme suit : « la valeur de l’usufruit sur ces bases serait donc estimée à 1.005.010,73 € dans le cas d’espèce ; la valeur de la nue-propriété sera donnée par la différence entre la valeur de la pleine propriété et l’usufruit. »

Mais ce n’est pas tout.

Il faut, rappelons-le, que la société se comporte vis-à-vis de son dirigeant comme avec n’importe quel un tiers investisseur.

Dans l’avis en question, le SDA avait lui aussi fait ses petits calculs et avait évalué le rendement de la société usufruitière, venant de ses loyers, sur base du capital qu’elle investissait.

Elle compara ce rendement avec celui réalisé par le dirigeant nu propriétaire étant la comparaison entre son investissement et ce qu’il allait retirer dans 25 ans, soit la pleine propriété à ce moment.

Et le SDA de constater que le nu-propriétaire bénéficierait dans les hypothèses formulées d’un rendement sur son investissement supérieur à celui de la société usufruitière alors que dans ce type d’opération, les risques sont principalement supportés par l’usufruitier.

C’est pourquoi, le SDA ne donna son nihil obstat qu’à la condition de porter l’usufruit de 25 à 30.

Enfin, le SDA fut sensible au sort des frais d’entretien et de réparation en fin d’usufruit.

A ce moment, l’usufruit a une faible valeur et, corrélativement, la nue propriété présente un forte valeur.

Le SDA exigea donc que la proportion de chacun dans les frais bascule en fin d’usufruit dans le même rapport.

L’idée était, une nouvelle fois, que la société usufruitière aurait trouvé logique que son nu propriétaire contribue davantage à des travaux qu’il allait prochainement faire profit.

Le maître mot, on l’a vu, est de valoriser l’usufruit de manière concrète et objective, en actualisant les loyer, en tenant compte de leur indexation et l’inflation et d’une prime de risque.

La formule Ruysseveldt offre à cet égard un outil de travail efficace.

D’un même contexte, les rapports entre l’usufruitier et le nu propriétaire, ‘est à dire entre la société et son dirigeant, doivent correspondre à des rapports économiques normaux.

Il faut entendre par là des rapports que pourraient entretenir des personnes non liées si ce  n’est par un contrat qui doit les satisfaire toutes deux.

A ces conditions, le principal souci de la construction à base d’usufruit peut disparaître, étant la taxation comme ATN du remembrement enfin de droit.

A défaut la sanction est lourde : taxation comme revenu professionnel et cotisation spéciale de 309 % si l’avantage n’a fais fait l’objet d’une fiche.

Sans compter l’impact dans trois ans sur les cotisations sociales.

La question qui se pose, pour terminer, est de savoir si cet avis est encore d’actualité depuis que le nouvel article 344 , § 1, CIR/92 est entré en vigueur (loi programme I du 29 mars 2012) ?

Rappelons qu’il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l’acte juridique ou l’ensemble d’actes juridiques qu’il a posé, l’une des opérations suivantes :

• une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du Code  ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d’application de cette disposition; ou

• une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

L’administration peut alors écarter les actes posés par les contribuable et taxer sur une base conforme à l’objectif de la loi, sauf si le contribuable justifie ses actes par des motifs non fiscaux.

La problématique de l’ATN n’est pas modifiée par la nouvelle mesure anti abus. L’administration n’a pas besoin d’écarter un acte pour constater un ATN taxable.

A mon avis, le critère de l’acte normal accessible à des parties étrangères est donc toujours valable.

L’inopposabilité de l’usufruit pour taxer une location par le nu propriétaire suppose un abus.

La circulaire n° 81/616.207 du 4 mai 2012 pose que l’abus fiscal est composé d’un élément objectif et subjectif :

« L’élément objectif implique que le contribuable choisit un acte juridique ou un ensemble d’actes juridiques qui lui permettent de se placer dans une situation qui est contraire aux objectifs d’une disposition du Code des impôts sur les revenus 1992 ou des arrêtés pris pour son exécution.

De tels actes peuvent se présenter sous deux formes:

1. par le choix de la forme, le contribuable se place en dehors du champ d’application d’une disposition visant à augmenter l’impôt : le choix d’une forme juridique pour se placer dans une situation qui ne répond pas aux conditions légales à remplir pour être imposable, mais qui est très proche de la situation imposable alors que ce choix n’est dicté que par le souci de réaliser une économie d’impôt. La volonté du législateur serait transgressée si la loi fiscale n’était pas appliquée à l’acte juridique posé. 

2. par le choix de la forme, le contribuable se place dans le cadre d’une disposition visant à réduire l’impôt: le choix d’une forme juridique qui vise à se soumettre à une norme procurant un avantage fiscal, alors que ce choix n’est dicté que par le souci de réaliser une économie d’impôt. La revendication de cet avantage est contraire à l’objectif poursuivi par la loi.

L’élément subjectif implique que le contribuable choisit cet acte juridique ou cet ensemble d’actes juridiques avec comme but essentiel l’obtention de l’avantage fiscal. »

Le dirigeant et sa société font le choix d’acquérir l’une un droit réel de jouissance et l’autre le droit résiduaire, avec un remembrement à terme.

L’alternative (taxable) est d’acquérir immédiatement la pleine propriété et de concéder un droit personnel de jouissance.

On voit que cette situation correspond assez bien à ce que décrit la circulaire.

Reste à justifier ce choix par des motifs non fiscaux (c’est le seul point sur lequel le SDA pourra encore s’exprimer – point C.2.1 de la circulaire).

Ce ne sera pas facile.

Est-ce la fin des constructions à base d’usufruit ? On en reparlera ici (je vous le promets) et ailleurs.