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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Privacy et courtage immobilier

Introduction

Une agence immobilière travaille essentiellement sur des données : les biens, les propriétaires, les candidats acquéreurs ou locataires et leurs critères de recherches.

Ces données en portefeuille sont la richesse de l’agence. Généralement un progiciel de gestion traite ces données.

Ainsi lorsqu’un bien entre dans le fichier, le progiciel pourra réaliser un « mariage », c’est-à-dire un courriel collectif aux personnes dont les critères correspondent au bien.

L’agence doit protéger ses données dans son intérêt mais aussi dans l’intérêt des personnes concernées lorsque ces données présentent un caractère personnel.

La loi du 8 décembre 1992, modifiée le 11 décembre 1998 (et son arrêté du 13 février 2001) impose des obligations à cet égard (voyez aussi la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995).

Quand une donnée est-elle protégée ?

Toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable est visée, quand elle figure dans un fichier.

Une information sur un bien (nombre de chambres, orientation, surface) n’est pas visée.

En revanche, l’adresse du bien permet d’identifier une personne, et cette donnée tombe dans le champ d’application de la loi.

Les propriétés d’une personnes, les critères de recherche d’une personnes, l’historique des visites d’une personne, les adresses physiques et électroniques, etc., sont aussi des données à caractère personnel

Quel est le principe ?

Lors du traitement de données à caractère personnel la concernant, toute personne physique a droit à la protection de ses libertés et droits fondamentaux, notamment à la protection de sa vie privée (art. 2).

La vie privée doit être protégée lors de tout traitement des données.

Qu’est-ce qu’un traitement ?

Il s’agit de toute opération l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données à caractère personnel (collecte, enregistrement, consultation, utilisation, communication par transmission, diffusion, édition, …) (art. 1er).

C’est surtout la communication qui nous intéresse, car l’agence diffuse l’information de manière personnalisée ou sur les sites immobiliers (immoweb, immoscan, immovlan).

Un responsable

L’entreprise qui manipule des fichiers de données à caractère personnel doit désigner un responsable du traitement.

C’est souvent l’administrateur délégué de la société (SA) ou son gérant (SPRL).

Les traitements autorisés

Les données à caractère personnel doivent être :

  • Traitées loyalement et licitement,
  • Collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes,
  • Et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités,
  • Etre pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont obtenues,
  • Etre conservées sous une forme permettant l’identification pendant une durée limitée à la finalité.

Quand le traitement est-il légitime ?

L’article 5 de la loi met en œuvre quatre principes :

  • Le principe de légalité : le traitement est autorisé pour répondre à une obligation légale.
  • Le principe de transparence : la personne intéressée doit être avertie et son accord doit être requis.
  • Le principe de finalité : le traitement doit répondre une finalité autorisée et ne pas dépasser les exigences de cette finalité.
  • Le principe de proportionnalité : tout traitement doit rester en juste proportion avec les exigences du respect de la vie privée.

Ainsi, le traitement est légitime lorsque la personne concernée a indubitablement donné son consentement (principe de transparence).

Mais aussi, selon l’article 5, b, « lorsqu’il est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci. »

Cette disposition valide le traitement indispensable pour exécuter la mission de recherche immobilière.

Qu’en est-il d’un traitement utile mais non indispensable à l’exécution de la mission de recherche immobilière ?

C’est l’article 5, f, qui donne la limite : le traitement est autorisé « lorsqu’il est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le tiers auquel les  données sont communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée qui peut prétendre à une protection au titre de la présente loi. »

L’agence qui manipule des données personnelles des propriétaires ou des amateurs doit donc toujours justifier d’un intérêt légitime et en juste proportion avec le respect dû la vie privée.

Les obligations comptables 

L’article 53 de l’arrêté royal du 13 février 2001 considère que le traitement relatif à la comptabilité de l’agence est légitime (principe de légalité et de finalité), mais seules les données nécessaires .

Il en va de même de la gestion des clients et fournisseurs (art. 55), et des données traitées en vue de communication avec la personne concernée (email, adresses, etc.).

On notera que l’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages (article 14, § 1er, de la loi du 11 mars 2003).

La preuve du caractère sollicité des publicités par courrier électronique incombe au prestataire.

Que doit faire l’agence ?

L’agence immobilière est tenue des obligations suivantes :

  • Informer la personne concernée des caractéristiques du traitement, même si les données ont été obtenues auprès d’elle.
  • Permettre à la personne l’accès aux données et éventuellement leur rectification.
  • Permettre l’opposition au traitement pour des raisons sérieuses et légitimes tenant à une situation particulière (mais pas lorsque le traitement est destiné à exécuter le contrat).
  • Garantir la sécurité et la confidentialité des données (art. 16).
  • Recueillir l’accord des personnes qui entrent en contact avec l’agence de recevoir des informations sur les biens immeubles par e-mail.

Notons que la loi garantit à la personne concernée le droit de s’opposer, gratuitement et sans aucune justification, au traitement à des fins de direct marketing (art. 12).

C’est la raison pour laquelle les formulaire de contact contiennent une case à cocher permettant à la personne de recevoir des informations sur les produits de l’entreprise et de ses entreprises associées.

Cela ne peut être automatique.

Les données personnelles collectées à l’occasion d’une opération d’achat-vente sont intéressantes sur le plan du marketing direct.

Le vendeur est en situation de placement d’épargne et l’acheteur doit renouveler ses assurances et contracter un prêt.

L’agence ne peut valoriser les données à ces fins ou permettre à des tiers de les valoriser ainsi, sans le consentement exprès, éclairé et révocable des intéressés.

Cela pose la question des passerelles informatiques entre les logiciels de gestion des agences immobilières et les sites web qui sont des intervenants obligés pour la commercialisation.

Le contrôle des données transférées volontairement ou automatiquement est une obligation qui pèse sur les agences.

Si la passerelle logicielle envoie l’ensemble des données de l’agence sans intervention ou sans sélection de l’agence, le respect de la confidentialité des données n’est plus assuré.

L’agence doit garder le contrôle sur le transfert des données vers les sites web.

Sanction

Le responsable du traitement est responsable du dommage causé par un acte contraire aux dispositions déterminées par ou en vertu de la présente loi.

Il est exonéré de cette responsabilité s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est pas imputable.

Il existe aussi des sanctions pénales (amende de 500 à 500.000 €) et le Président du tribunal de première instance peut intervenir pour permettre à la personne concernée de faire valoir ses droits.

Cas pratiques

Comment l’agent immobilier peut-il s’enquérir de l’identité d’une personne ?

L’identification d’une personne peut être réalisée au moyen de la présentation d’un titre d’identité probant, tel que sa carte d’identité.

La simple présentation physique de la carte d’identité ne constitue pas en soi un traitement de données soumis à l’application de la loi vie privée dans la mesure où il ne constitue pas un traitement automatisé de données ni, a priori, un traitement de données appelées à figurer dans un fichier.

En tout état de cause, l’identification d’une personne ne peut se faire que si elle est nécessaire pour la réalisation du traitement de données poursuivi.

C’est le cas pour s’assurer de l’identité du candidat locataire ou acheteur qui signe une offre.

Seule l’identification de la personne peut être réalisée en lui demandant uniquement qu’elle présente sa carte d’identité et en notant les données pertinentes à cet effet à savoir son nom, son prénom et le numéro de sa carte d’identité.

La prise de copie de la carte d’identité dans ces circonstances est tout aussi disproportionnée (recommandation de la Commission de la vie privée n° 03/20 du 25 mai 2011, www.privacycommission.be).

L’agent peut-il utiliser les données relatives à la situation financière ?

Le choix du locataire (ou de l’acheteur) peut s’avérer délicat sur le plan de la la protection de la vie privée mais aussi sur le plan de la discrimination.

Le critère de la fortune du candidat locataire est a priori considéré comme discriminant par la loi anti-discrimination.

Une exception est admise lorsqu’elle est objectivement justifiée, – ce qui semble être le cas en matière de logement –, et que les moyens utilisés sont appropriés et nécessaires.

En effet, selon le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, « la législation anti-discrimination ne fixe pas les conditions générales de location ou de vente. Cependant, tenir compte de la solvabilité d’un candidat n’est pas en soi une discrimination sur base de l’état de fortune ».

Le principe de proportionnalité requiert également de savoir si les données traitées peuvent simplement permettre d’apprécier les revenus réguliers du candidat locataire ou si un examen plus général de la situation financière du locataire est autorisé, ce qui est interdit.

C’est pour cette raison que le contrôle de la solvabilité du locataire potentiel doit, en principe, se limiter à la question de savoir si le locataire dispose, à première vue, de revenus suffisamment réguliers pour faire face à ses charges.

Cette position ne s’accommode pas de la collecte de toutes les informations figurant sur un avertissement-extrait de rôle à l’impôt des personnes physiques.

La Commission de la vie privée est néanmoins consciente du fait que la proportionnalité n’exclut pas, si nécessaire et dans des circonstances particulières, d’autres contrôles, par exemple, en raison de l’absence de revenus du travail ou du montant particulièrement élevé du loyer (recommandation de la CVP n° 01/2009 du 18 mars 2009, www.privacycommission.be).

Et pour d’autres informations ?

Lorsqu’un agent immobilier souhaite connaître le numéro de plaque minéralogique des locataires, cela doit reposer sur une finalité pertinente à cet égard.

Un parking surveillé faisant partie du bien mis en location en est un exemple, dit la Commission.

Sur le plan déontologique

L’agent immobilier est tenu au  secret professionnel (art. 5, § 1, 4°, AR du 6 septembre 1993).

La violation du secret professionnel est sanctionnée pénalement par l’article 458 du Code pénal.

Les articles 34 et 35 du Code de déontologie traduisent le devoir de discrétion de l’agent immobilier concernant les données qui viennent en sa possession.

L’agent immobilier est tenu au respect d’un devoir de discrétion, qu’il doit faire également respecter par les personnes travaillant sous son autorité.

Ce devoir de discrétion signifie que l’agent immobilier ne peut communiquer des données, faits et opinions relatifs à une mission à des personnes autres que celles qui sont autorisées à en prendre connaissance, et ce, aussi bien durant qu’après sa mission.

Il n’y a pas de manquement disciplinaire au devoir de discrétion si des informations relatives à une mission sont données par l’agent immobilier, notamment :

  • dans l’exercice de sa défense personnelle en matière judiciaire ou disciplinaire,
  • lorsque et dans la mesure où il a été déchargé expressément de son devoir de
  • discrétion par son commettant quant à des éléments qui concernent personnellement ce dernier;
  • lorsqu’il constate que l’on agit en fraude de ses droits ou de ceux de son commettant et qu’il s’avère que la communication d’informations relatives à une mission doit être faite pour rétablir ou sauvegarder ces droits,
  • lorsque des informations utiles ou nécessaires à l’exercice de la mission doivent être transmises ou échangées avec des personnes impliquées dans celle-ci, tels que les collaborateurs internes ou externes de l’agence immobilière, permanents ou occasionnels, ou des spécialistes.

L’agent immobilier ne peut jamais fournir d’informations erronées sous prétexte de son devoir de discrétion.

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Le carrelage est-il décennal ?

Selon les articles 1792 et 2270 du Code civil, les architectes et entrepreneurs sont responsables pendant dix ans des vices qui mettent en danger à plus ou moins long terme, la stabilité de l’immeuble ou d’une partie importante de celui-ci. Les juges d’appel relèvent que, selon l’expert, le défaut de descellement des carrelages se produisait […]

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Selon les articles 1792 et 2270 du Code civil, les architectes et entrepreneurs sont responsables pendant dix ans des vices qui mettent en danger à plus ou moins long terme, la stabilité de l’immeuble ou d’une partie importante de celui-ci.

Les juges d’appel relèvent que, selon l’expert, le défaut de descellement des carrelages se produisait dans à peu près toutes les surfaces du rez et du premier étage de l’immeuble.

Les juges d’appel se joignent à l’expert pour conclure que la cause technique du descellement se trouve d’une part dans le collage défectueux et d’autre part dans l’absence de joint de dilatation.

Ils décident dès lors que vu l’ampleur de la problématique qui affecte pratiquement tout l’immeuble, il faut en conclure qu’il s’agit bien d’un vice grave qui par nature met la stabilité en péril.

Qu’en pense la Cour de cassation (9 janvier 2017, rôle n° C.16.0108.N, www.juridat.be) ?

La notion de vice « décennal » relève assurément de l’appréciation souveraine en fait du juge du fond.

Mais la Cour de cassation contrôle si le juge du fond ne tire pas de ses constations factuelles des conséquences sans rapport ou sans justification.

C’est ainsi que la Cour de cassation va décider que les juges d’appel n’ont pas valablement justifié leur décision en droit de ce que le vice affectait la stabilité de l’immeuble, sur la seule base de ce que le descellement des carrelages se produit dans presque tout l’immeuble.

La question se pose souvent de savoir si un défaut du carrelage est de nature décennale.

On répond en général affirmativement lorsque la situation prête à infiltration et qu’à terme les infiltrations d’eau mettent l’immeuble en péril.

L’humidité est un facteur de destruction lente des matériaux, elle dévore tout, y compris les maçonneries. La stabilité de la construction est en cause à plus ou moins long terme.

Mais cela concerne les couvertures de surfaces extérieures (terrasses par exemple), plus rarement les surfaces intérieures.

Les juges d’appel, et avant eux l’expert, s’étaient prononcé comme par principe.

Ils n’ont pas justifié le rapport causal entre la situation de descellement et l’effet sur la stabilité de l’immeuble.

C’est pourquoi ils subirent la censure de la Cour de cassation.

Krachtens die bepalingen (art. 1792 en 2270 B.W.)  zijn de aannemers en architecten gedurende tien jaar aansprakelijk voor gebreken die de stabiliteit van het gebouw of van een belangrijk deel ervan in gevaar brengen of op min of meer lange termijn in gevaar kunnen brengen.

De rechter oordeelt onaantastbaar in feite of een gebrek de stabiliteit van het gebouw of een belangrijk deel ervan in gevaar brengt of kan brengen.

Het Hof gaat na of de rechter uit de gedane vaststellingen geen gevolgen afleidt die daarmee geen verband houden of daardoor onmogelijk kunnen worden verantwoord.

De appelrechters stellen vast dat de gerechtsdeskundige heeft vastgesteld dat de problematiek van het loskomen van de vloertegels zich voordeed in ongeveer alle ruimtes van zowel de gelijkvloerse als de eerste verdieping van het gebouw.

Zij treden de gerechtsdeskundige bij waar deze besloot dat de technische oorzaak van het loskomen van de tegels gelegen is in enerzijds de slechte verlijming van de tegels en anderzijds in het niet voorzien van uitzetvoegen.

Vervolgens oordelen zij: “Gelet op de omvang van deze problematiek, die zich over bijna het gehele gebouw van [de eerste verweerster] voordeed, dient ertoe te worden besloten dat het wel degelijk een ernstig gebrek betrof dat van aard was om de stabiliteit ervan in het gedrang te brengen”.

Door aldus louter uit de omstandigheid dat het loskomen van de tegels zich in bijna het volledige gebouw voordeed te besluiten dat het een gebrek betreft dat de stabiliteit van het gebouw in het gedrang brengt, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht.

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