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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Privacy et courtage immobilier

Introduction

Une agence immobilière travaille essentiellement sur des données : les biens, les propriétaires, les candidats acquéreurs ou locataires et leurs critères de recherches.

Ces données en portefeuille sont la richesse de l’agence. Généralement un progiciel de gestion traite ces données.

Ainsi lorsqu’un bien entre dans le fichier, le progiciel pourra réaliser un « mariage », c’est-à-dire un courriel collectif aux personnes dont les critères correspondent au bien.

L’agence doit protéger ses données dans son intérêt mais aussi dans l’intérêt des personnes concernées lorsque ces données présentent un caractère personnel.

La loi du 8 décembre 1992, modifiée le 11 décembre 1998 (et son arrêté du 13 février 2001) impose des obligations à cet égard (voyez aussi la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre 1995).

Quand une donnée est-elle protégée ?

Toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable est visée, quand elle figure dans un fichier.

Une information sur un bien (nombre de chambres, orientation, surface) n’est pas visée.

En revanche, l’adresse du bien permet d’identifier une personne, et cette donnée tombe dans le champ d’application de la loi.

Les propriétés d’une personnes, les critères de recherche d’une personnes, l’historique des visites d’une personne, les adresses physiques et électroniques, etc., sont aussi des données à caractère personnel

Quel est le principe ?

Lors du traitement de données à caractère personnel la concernant, toute personne physique a droit à la protection de ses libertés et droits fondamentaux, notamment à la protection de sa vie privée (art. 2).

La vie privée doit être protégée lors de tout traitement des données.

Qu’est-ce qu’un traitement ?

Il s’agit de toute opération l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données à caractère personnel (collecte, enregistrement, consultation, utilisation, communication par transmission, diffusion, édition, …) (art. 1er).

C’est surtout la communication qui nous intéresse, car l’agence diffuse l’information de manière personnalisée ou sur les sites immobiliers (immoweb, immoscan, immovlan).

Un responsable

L’entreprise qui manipule des fichiers de données à caractère personnel doit désigner un responsable du traitement.

C’est souvent l’administrateur délégué de la société (SA) ou son gérant (SPRL).

Les traitements autorisés

Les données à caractère personnel doivent être :

  • Traitées loyalement et licitement,
  • Collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes,
  • Et ne pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités,
  • Etre pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont obtenues,
  • Etre conservées sous une forme permettant l’identification pendant une durée limitée à la finalité.

Quand le traitement est-il légitime ?

L’article 5 de la loi met en œuvre quatre principes :

  • Le principe de légalité : le traitement est autorisé pour répondre à une obligation légale.
  • Le principe de transparence : la personne intéressée doit être avertie et son accord doit être requis.
  • Le principe de finalité : le traitement doit répondre une finalité autorisée et ne pas dépasser les exigences de cette finalité.
  • Le principe de proportionnalité : tout traitement doit rester en juste proportion avec les exigences du respect de la vie privée.

Ainsi, le traitement est légitime lorsque la personne concernée a indubitablement donné son consentement (principe de transparence).

Mais aussi, selon l’article 5, b, « lorsqu’il est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de celle-ci. »

Cette disposition valide le traitement indispensable pour exécuter la mission de recherche immobilière.

Qu’en est-il d’un traitement utile mais non indispensable à l’exécution de la mission de recherche immobilière ?

C’est l’article 5, f, qui donne la limite : le traitement est autorisé « lorsqu’il est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le responsable du traitement ou par le tiers auquel les  données sont communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés fondamentaux de la personne concernée qui peut prétendre à une protection au titre de la présente loi. »

L’agence qui manipule des données personnelles des propriétaires ou des amateurs doit donc toujours justifier d’un intérêt légitime et en juste proportion avec le respect dû la vie privée.

Les obligations comptables 

L’article 53 de l’arrêté royal du 13 février 2001 considère que le traitement relatif à la comptabilité de l’agence est légitime (principe de légalité et de finalité), mais seules les données nécessaires .

Il en va de même de la gestion des clients et fournisseurs (art. 55), et des données traitées en vue de communication avec la personne concernée (email, adresses, etc.).

On notera que l’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages (article 14, § 1er, de la loi du 11 mars 2003).

La preuve du caractère sollicité des publicités par courrier électronique incombe au prestataire.

Que doit faire l’agence ?

L’agence immobilière est tenue des obligations suivantes :

  • Informer la personne concernée des caractéristiques du traitement, même si les données ont été obtenues auprès d’elle.
  • Permettre à la personne l’accès aux données et éventuellement leur rectification.
  • Permettre l’opposition au traitement pour des raisons sérieuses et légitimes tenant à une situation particulière (mais pas lorsque le traitement est destiné à exécuter le contrat).
  • Garantir la sécurité et la confidentialité des données (art. 16).
  • Recueillir l’accord des personnes qui entrent en contact avec l’agence de recevoir des informations sur les biens immeubles par e-mail.

Notons que la loi garantit à la personne concernée le droit de s’opposer, gratuitement et sans aucune justification, au traitement à des fins de direct marketing (art. 12).

C’est la raison pour laquelle les formulaire de contact contiennent une case à cocher permettant à la personne de recevoir des informations sur les produits de l’entreprise et de ses entreprises associées.

Cela ne peut être automatique.

Les données personnelles collectées à l’occasion d’une opération d’achat-vente sont intéressantes sur le plan du marketing direct.

Le vendeur est en situation de placement d’épargne et l’acheteur doit renouveler ses assurances et contracter un prêt.

L’agence ne peut valoriser les données à ces fins ou permettre à des tiers de les valoriser ainsi, sans le consentement exprès, éclairé et révocable des intéressés.

Cela pose la question des passerelles informatiques entre les logiciels de gestion des agences immobilières et les sites web qui sont des intervenants obligés pour la commercialisation.

Le contrôle des données transférées volontairement ou automatiquement est une obligation qui pèse sur les agences.

Si la passerelle logicielle envoie l’ensemble des données de l’agence sans intervention ou sans sélection de l’agence, le respect de la confidentialité des données n’est plus assuré.

L’agence doit garder le contrôle sur le transfert des données vers les sites web.

Sanction

Le responsable du traitement est responsable du dommage causé par un acte contraire aux dispositions déterminées par ou en vertu de la présente loi.

Il est exonéré de cette responsabilité s’il prouve que le fait qui a provoqué le dommage ne lui est pas imputable.

Il existe aussi des sanctions pénales (amende de 500 à 500.000 €) et le Président du tribunal de première instance peut intervenir pour permettre à la personne concernée de faire valoir ses droits.

Cas pratiques

Comment l’agent immobilier peut-il s’enquérir de l’identité d’une personne ?

L’identification d’une personne peut être réalisée au moyen de la présentation d’un titre d’identité probant, tel que sa carte d’identité.

La simple présentation physique de la carte d’identité ne constitue pas en soi un traitement de données soumis à l’application de la loi vie privée dans la mesure où il ne constitue pas un traitement automatisé de données ni, a priori, un traitement de données appelées à figurer dans un fichier.

En tout état de cause, l’identification d’une personne ne peut se faire que si elle est nécessaire pour la réalisation du traitement de données poursuivi.

C’est le cas pour s’assurer de l’identité du candidat locataire ou acheteur qui signe une offre.

Seule l’identification de la personne peut être réalisée en lui demandant uniquement qu’elle présente sa carte d’identité et en notant les données pertinentes à cet effet à savoir son nom, son prénom et le numéro de sa carte d’identité.

La prise de copie de la carte d’identité dans ces circonstances est tout aussi disproportionnée (recommandation de la Commission de la vie privée n° 03/20 du 25 mai 2011, www.privacycommission.be).

L’agent peut-il utiliser les données relatives à la situation financière ?

Le choix du locataire (ou de l’acheteur) peut s’avérer délicat sur le plan de la la protection de la vie privée mais aussi sur le plan de la discrimination.

Le critère de la fortune du candidat locataire est a priori considéré comme discriminant par la loi anti-discrimination.

Une exception est admise lorsqu’elle est objectivement justifiée, – ce qui semble être le cas en matière de logement –, et que les moyens utilisés sont appropriés et nécessaires.

En effet, selon le Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, « la législation anti-discrimination ne fixe pas les conditions générales de location ou de vente. Cependant, tenir compte de la solvabilité d’un candidat n’est pas en soi une discrimination sur base de l’état de fortune ».

Le principe de proportionnalité requiert également de savoir si les données traitées peuvent simplement permettre d’apprécier les revenus réguliers du candidat locataire ou si un examen plus général de la situation financière du locataire est autorisé, ce qui est interdit.

C’est pour cette raison que le contrôle de la solvabilité du locataire potentiel doit, en principe, se limiter à la question de savoir si le locataire dispose, à première vue, de revenus suffisamment réguliers pour faire face à ses charges.

Cette position ne s’accommode pas de la collecte de toutes les informations figurant sur un avertissement-extrait de rôle à l’impôt des personnes physiques.

La Commission de la vie privée est néanmoins consciente du fait que la proportionnalité n’exclut pas, si nécessaire et dans des circonstances particulières, d’autres contrôles, par exemple, en raison de l’absence de revenus du travail ou du montant particulièrement élevé du loyer (recommandation de la CVP n° 01/2009 du 18 mars 2009, www.privacycommission.be).

Et pour d’autres informations ?

Lorsqu’un agent immobilier souhaite connaître le numéro de plaque minéralogique des locataires, cela doit reposer sur une finalité pertinente à cet égard.

Un parking surveillé faisant partie du bien mis en location en est un exemple, dit la Commission.

Sur le plan déontologique

L’agent immobilier est tenu au  secret professionnel (art. 5, § 1, 4°, AR du 6 septembre 1993).

La violation du secret professionnel est sanctionnée pénalement par l’article 458 du Code pénal.

Les articles 34 et 35 du Code de déontologie traduisent le devoir de discrétion de l’agent immobilier concernant les données qui viennent en sa possession.

L’agent immobilier est tenu au respect d’un devoir de discrétion, qu’il doit faire également respecter par les personnes travaillant sous son autorité.

Ce devoir de discrétion signifie que l’agent immobilier ne peut communiquer des données, faits et opinions relatifs à une mission à des personnes autres que celles qui sont autorisées à en prendre connaissance, et ce, aussi bien durant qu’après sa mission.

Il n’y a pas de manquement disciplinaire au devoir de discrétion si des informations relatives à une mission sont données par l’agent immobilier, notamment :

  • dans l’exercice de sa défense personnelle en matière judiciaire ou disciplinaire,
  • lorsque et dans la mesure où il a été déchargé expressément de son devoir de
  • discrétion par son commettant quant à des éléments qui concernent personnellement ce dernier;
  • lorsqu’il constate que l’on agit en fraude de ses droits ou de ceux de son commettant et qu’il s’avère que la communication d’informations relatives à une mission doit être faite pour rétablir ou sauvegarder ces droits,
  • lorsque des informations utiles ou nécessaires à l’exercice de la mission doivent être transmises ou échangées avec des personnes impliquées dans celle-ci, tels que les collaborateurs internes ou externes de l’agence immobilière, permanents ou occasionnels, ou des spécialistes.

L’agent immobilier ne peut jamais fournir d’informations erronées sous prétexte de son devoir de discrétion.

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Un trésor est découvert dans la maison vendue

Une maison est vendue avec un accord de déblaiement des encombrants. Or un trésor est découvert dans l’immeuble (des titres au porteur manifestement oubliés). Qui en est propriétaire ? Le vendeur ou l’acheteur ? La Cour d’appel de Liège répond (15 septembre 2016, J.L.M.B., 2017/20, p. 930-933). L’accord de déblaiement n’est pas une vente mais une prestation […]

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Une maison est vendue avec un accord de déblaiement des encombrants.

Or un trésor est découvert dans l’immeuble (des titres au porteur manifestement oubliés).

Qui en est propriétaire ? Le vendeur ou l’acheteur ? La Cour d’appel de Liège répond (15 septembre 2016, J.L.M.B., 2017/20, p. 930-933).

L’accord de déblaiement n’est pas une vente mais une prestation de service. Cela ne rend pas le prestataire propriétaire des titres qui ne sont pas des encombrants.

L’article 716 du Code civil traite de la découverte d’un trésor et attribue la moitié au propriétaire du terrain et la moitié au découvreur.

Mais cette disposition ne s’applique pas si le vendeur justifie sa propriété sur ces titres.

L’acheteur ne peut pas davantage invoquer la règle de fond de l’article 2279 du Code civil.

Cette disposition régit le conflit opposant le véritable propriétaire d’un bien meuble à l’acquéreur de ce bien auprès d’un tiers non-propriétaire.

Ce n’est pas le cas en l’espèce, l’acheteur de la maison n’ayant pas acquis les titres auprès d’un tiers non propriétaire.

Le trésor est donc pour le vendeur.

Le meilleur pour la fin :

« (…) le prévenu, qui a trouvé par hasard les titres litigieux, ne pouvait pas ignorer qu’ils n’ont pas été abandonnés par leur propriétaire puisqu’il connaît les circonstances dans lesquelles il les a trouvés et qu’il a eu connaissance de l’opposition faite sur ces titres. Il ne pouvait à aucun moment croire sérieusement au caractère légitime de sa possession. En décidant de les conserver et en cherchant à les négocier par l’intermédiaire d’un tiers, il a agi avec l’intention frauduleuse de se procurer un avantage illicite en vendant à son profit des biens appartenant à autrui. La prévention (de cel frauduleux) est dès lors établie à sa charge (…). »

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