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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Optimaliser fiscalement la remise de son affaire (fonds de commerce et immeuble)

Le dirigeant est vieillissant. Il a monté son affaire et l’a fait prospérer. Mais il réalise à présent qu’il est temps de vendre.

Comme bien souvent, la société détient un immeuble et possède un fonds de commerce.

Pour des raisons de financement, il n’est pas toujours possible de céder les actions de la société.

Et la vente de l’immeuble est couteuse sur le plan des droits d’enregistrement, sans parler de la plus-value et de la révision de la TVA.

Le dirigeant forme alors le projet suivant.

Sa société constitue un droit réel d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exploite son fonds de commerce, en faveur de la société du repreneur.

En même temps la société du dirigeant cède son fonds de commerce à la société du repreneur dans les conditions de l’article 11 du Code TVA.

Et enfin, quinze jours plus tard, la société du dirigeant cède le tréfonds (l’immeuble grevé d’emphytéose) à une autre société (la société immobilière du repreneur).

L’économie est sensible en droits d’enregistrement.

En effet l’emphytéose est soumise au droit de 0,2 % tandis que le tréfonds est frappé des droits à 12,5 % sur la valeur résiduaire.

La question est de savoir si l’opération peut être requalifiée en vente par application de la disposition anti-abus, soit l’article 18, § 2, du Code des droits d’enregistrement.

En ce cas, les droits de la vente, soit 12,5 %, seraient dus sur la valeur vénale de l’immeuble ou sur les prix combinés de l’emphytéose et du tréfonds s’ils sont supérieurs.

Il existe un autre enjeu, étant la révision de la TVA (art. 48, § 2, CTVA) des déductions opérées sur la construction et l’aménagement de l’immeuble que la société du dirigeant grève d’emphytéose concomitamment à la cession du fons de commerce.

Le dirigeant et le repreneur sont prudents. Ils demandent une décision anticipée au SDA sur les aspects fiscaux.

Ils dont valoir que l’opération se justifie économiquement.

Le dirigeant se rend compte de ce que seul, il ne peut plus assurer le développement de sa société ni répondre aux contraintes environnementales.

Pour assurer la pérennité de l’affaire, il doit remettre.

Et il veut tout remettre, à la fois l’activité mais aussi l’immobilier.

Du reste, le repreneur a besoin de garder la localisation, donc l’immeuble au travers d’une structure étrangère à l’activité.

L’emphytéose est moins couteuse en droit d’enregistrement que l’acquisition.

En prenant aussi le tréfonds dans une société sœur, le  repreneur se réserve un avantage économique en cas de défaillance de sa société d’exploitation ou s’il veut lui-même remettre les affaires.

D’autre part, si elle gardait l’immeuble et en le louant, la société du dirigeant s’exposerait à de couteuses révisions de la TVA.

Autrement dit, il y a des avantages fiscaux mais aussi des raisons économiques de procéder comme le prévoient les parties.

Les parties intéressées se soumettent aux conditions admises en matière d’emphytéose (DA n° 600.074 du 13 juin 2006 et n° 600.369 du 26 septembre 2006), pour convaincre le SDA.

Examinons-les :

Tout d’abord, elles font évaluer les biens par un géomètre-expert indépendant tenant compte de la durée de 99 ans de l’emphytéose.

L’expert évalue à 95% l’emphytéose et 5% le tréfonds pour le bâti. Pour le non bâti, l’expert évalue l’emphytéose à 75,14% et le tréfonds à 24,86%.

Les sociétés du repreneur feront partie d’un même groupe mais elles conserveront une majorité d’administrateurs ou de gérants différents.

La valeur du canon unique recognitif de l’emphytéose ne dépasse pas 95 % de la valeur de la pleine propriété de l’immeuble.

La vente du tréfonds est postérieure de 15 jours de la constitution de l’emphytéose.

Les parties concernées prennent aussi les engagements suivants :

Les sociétés du repreneur s’engagent dans les actes à ne pas remembrer la propriété de l’immeuble pendant toute la durée du droit d’emphytéose, sauf au profit d’une tierce partie par une vente entièrement soumise au droit proportionnel.

Les sociétés du repreneur s’engagent à ne pas faire l’objet d’un changement de contrôle dans les cinq ans de l’enregistrement des actes.

Leurs administrateurs communs ne constitueront pas une majorité dans les CA et ne pourront, seuls, engager les sociétés.

Qu’en pense le SDA ?

Par une décision anticipée n° 2010.065 du 15 juin 2010, le SDA approuve l’opération et les effets convoités.

Le SDA constate qu’en matière de droits d’enregistrement, les conditions et engagements correspondent à ce qui est demandé pour ne pas requalifier l’opération en vente.

En matière de TVA, et c’est très intéressant, le SDA constate que selon l’arrêt Zita Modes de la CJUE (27 novembre 2003, Aff. C-497/01), la cession, par la société du dirigeant à la société du repreneur de l’ensemble des éléments de son fonds de commerce accompagnée de la constitution, d’un droit d’emphytéose sur l’immeuble dans lequel elle exerçait ses activités, constitue bien un transfert d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

Par conséquent, puisque la société cessionnaire aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, cette cession pourra bénéficier de l’application du régime de la cession d’universalité (exonération de TVA, art. 11 et 18, § 3, CTVA).

Concernant la révision de la déduction de la TVA ayant grevé l’immeuble, le SDA fait application de l’arrêt du 11 octobre 2002 de la Cour de Cassation (rôle n° C010103N, www.juridat.be).

Le SDA constate donc que la cession d’un droit réel résiduaire portant sur un immeuble (nue-propriété, tréfonds,…) n’entraîne aucune révision de la déduction des taxes initialement opérées pour autant que le titulaire du droit réel principal continue à utiliser ou affecter le bien immeuble concerné à la réalisation d’opérations ouvrant droit à déduction.

De même, la cession subséquente du tréfonds de l’immeuble restera sans conséquence sur son droit à déduction.

Cette décision applique correctement les règles définies par le SDA en matière de droits d’enregistrement et la jurisprudence récente en matière de TVA.

Elle illustre parfaitement le bon usage de ces règles dans une opération remarquablement optimalisée sur le plan fiscal.

Voilà notre dirigeant à la tête d’une société pleine de cash. Il peut réinvestir pour amortir le choc de la taxation des plus-values.

S’il préfère supporter cette taxation en société, il peut liquider la société et se voir remettre l’argent moyennant un modeste boni de liquidation de 10 % pour la part qui excède le capital.

Il n’est pas à plaindre.

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Un trésor est découvert dans la maison vendue

Une maison est vendue avec un accord de déblaiement des encombrants. Or un trésor est découvert dans l’immeuble (des titres au porteur manifestement oubliés). Qui en est propriétaire ? Le vendeur ou l’acheteur ? La Cour d’appel de Liège répond (15 septembre 2016, J.L.M.B., 2017/20, p. 930-933). L’accord de déblaiement n’est pas une vente mais une prestation […]

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Une maison est vendue avec un accord de déblaiement des encombrants.

Or un trésor est découvert dans l’immeuble (des titres au porteur manifestement oubliés).

Qui en est propriétaire ? Le vendeur ou l’acheteur ? La Cour d’appel de Liège répond (15 septembre 2016, J.L.M.B., 2017/20, p. 930-933).

L’accord de déblaiement n’est pas une vente mais une prestation de service. Cela ne rend pas le prestataire propriétaire des titres qui ne sont pas des encombrants.

L’article 716 du Code civil traite de la découverte d’un trésor et attribue la moitié au propriétaire du terrain et la moitié au découvreur.

Mais cette disposition ne s’applique pas si le vendeur justifie sa propriété sur ces titres.

L’acheteur ne peut pas davantage invoquer la règle de fond de l’article 2279 du Code civil.

Cette disposition régit le conflit opposant le véritable propriétaire d’un bien meuble à l’acquéreur de ce bien auprès d’un tiers non-propriétaire.

Ce n’est pas le cas en l’espèce, l’acheteur de la maison n’ayant pas acquis les titres auprès d’un tiers non propriétaire.

Le trésor est donc pour le vendeur.

Le meilleur pour la fin :

« (…) le prévenu, qui a trouvé par hasard les titres litigieux, ne pouvait pas ignorer qu’ils n’ont pas été abandonnés par leur propriétaire puisqu’il connaît les circonstances dans lesquelles il les a trouvés et qu’il a eu connaissance de l’opposition faite sur ces titres. Il ne pouvait à aucun moment croire sérieusement au caractère légitime de sa possession. En décidant de les conserver et en cherchant à les négocier par l’intermédiaire d’un tiers, il a agi avec l’intention frauduleuse de se procurer un avantage illicite en vendant à son profit des biens appartenant à autrui. La prévention (de cel frauduleux) est dès lors établie à sa charge (…). »

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