Un arrêt du 9 décembre 2010 de la Cour de cassation française (première chambre civile, n° 1132, www.courdecassation.fr) nous permet de revenir à la problématique de la commission du courtier lorsque la vente n’est pas exécutée.

Il faut d’abord savoir qu’en France, l’article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce dispose que :

• Aucune commission, frais de recherche ou de publicité n’est dû à l’agent immobilier ou ne peut être reçu, exigé ou accepté par lui  avant que l’opération visée par le courtage « ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement des parties. »
• Lorsque le commettant agit dans le cadre de ses activités professionnelles, lacommission ou des frais peuvent être exigés avant que l’opération visée n’ait été effectivement conclue et constatée.

Voyons les faits qui sont assez simples. Une promesse de vente portant sur une maison d’habitation est signée mais l’acheteur renonce à son acquisition. Il est condamné à payer à la venderesse une somme au titre de la clause pénale prévue par la promesse.

L’agent immobilier exerçant sous l’enseigne Century 21, par l’intermédiaire de laquelle l’opération avait été négociée, réclame alors le paiement de la commission convenue.

La Cour d’appel de Bourges fait droit à cette demande. Pour les juges d’appel, en refusant de signer l’acte, l’acquéreur n’avait pas exercé une faculté de dédit, aussi la Cour d’appel avait constaté que la vente avait eu lieu ce qui ouvrait le droit à la commission de l’agent.

L’acheteur qui a été placé sous curatelle, forme un pourvoi en cassation. Il articule son pourvoi sur deux moyens :

• aucune commission ne peut être exigée par l’agent immobilier, ayant concouru à une opération qui n’est pas effectivement conclue et constatée dans un seul acte authentique contenant l’engagement des parties.
• Lorsque l’engagement des parties contient une condition suspensive, l’opération ne peut être regardée comme effectivement conclue.

Qu’en pense la Cour de cassation française ? Elle rejette le pourvoi comme suit :

« Mais attendu que l’acte écrit contenant l’engagement des parties, auquel l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 subordonne le droit à rémunération ou à commission de l’agent immobilier par l’intermédiaire duquel l’opération a été conclue, n’est pas nécessairement un acte authentique ; que la cour d’appel a estimé qu’il résultait des énonciations de l’acte sous seing privé du 8 septembre 2004 que les parties n’avaient pas entendu faire de la signature de l’acte authentique une condition de la vente mais l’avaient considérée comme une simple formalité destinée à en retarder les effets ; qu’en ayant déduit que c’était à tort que le premier juge avait assimilé le refus de M. X… de signer l’acte authentique à l’exercice d’une faculté de dédit, l’arrêt a dès lors retenu à bon droit que la vente devait être regardée comme effectivement conclue au sens des dispositions visées par la première branche ; que le défaut de réalisation des conditions suspensives auquel se réfère la seconde branche n’ayant pas été invoqué devant les juges du fond, ce grief est nouveau, mélangé de fait, et partant irrecevable ; que le moyen ne peut être accueilli ;

En Belgique, il n’est pas requis que l’opération se réalise pour que l’intermédiaire puisse prétendre à sa rémunération.

Si sa mission consiste à trouver un acheteur ou un locataire, l’agent immobilier a entièrement et valablement exécuté son contrat en présentant le candidat, s’il est sérieux.

En principe, l’échec de la transaction est sans effet sur le droit à la commission.

Dans un arrêt du 27 mai 2010, la Cour de cassation a rappelé que, suivant l’article 1134 du Code civil, le droit du courtier à la commission trouve sa source dans le contrat de courtage et non dans le contrat que le courtier a permis par son intermédiation.

La circonstance, poursuit la Cour de cassation, que le contrat permis par le courtier ne reçoive pas exécution, ou que ce contrat soit résolu par la faute d’une partie, ne prive pas, en règle, le courtier de son droit à la commission (Cass., 27 mai 2010, R.G. n° Nr. C.09.0157.N, www.juridat.be).

Nous avons déjà consacré un article à cette question.

La problématique de la condition est plus délicate. Il est regrettable que la Cour de cassation française n’ait pu l’aborder dans l’espèce exposée ici, le moyen étant sur ce point irrecevable.

En Belgique, le courtier peut-il prétendre à sa commission si le contrat de vente ne trouve pas exécution par la non-réalisation de la condition qui résout rétroactivement le contrat ?

Si la mission d’intermédiation est conclue entre un consommateur et l’agent immobilier, on appliquera l’article 2, 8° de l’arrêté royal du 12 janvier 2007 qui impose la clause suivante :

« Dans le cas où la vente ou la location n’a pas lieu suite à la réalisation d’une condition, aucun honoraire, ni commission n’est dû par le consommateur. »

L’article 4 de l’arrêté répute nulle toute clause contraire.

On notera que l’article 2, 8° porte sur la résolution de la vente par suite de la réalisation d’une condition et non par suite de la non réalisation d’une condition.

Il n’y a pourtant pas de différence.

En effet, l’arrêté royal du 12 janvier 2007 applique au courtage les articles 73 à 76 sur les clauses abusives, dans la loi du 6 avril 2010 sur les pratiques du marché et la protection du consommateur, à la suite de l’avis de la Commission des clauses abusives du 30 juin 2004 (sous le régime de la loi du 14 juillet 1991).

L’exigence d’égalité des prestations impose de considérer comme abusive une clause qui libère l’agent de sa mission lorsque la vente échoue, alors que le commettant n’est pas libéré de son obligation de payer la commission.

Si le courtage est professionnel dans le chef du commettant, les choses sont plus délicates.

Notons d’abord que la jurisprudence est contrastée.

La Cour d’appel de Bruxelles (8 janvier 1992, Pas., 1992, II, p. 9) reconnait le droit à la commission à l’agent, même si la vente est résolue par la non réalisation d’une condition suspensive.

Pour la Cour d’appel de Bruxelles, ce qui affecte le contrat de vente n’affecte pas le contrat de courtage.

La Cour d’appel de Mons va dans le même sens (Mons, 12  novembre 1997, Rev. Not., 1999, p. 677).

Le tribunal de première instance de Bruxelles, en revanche, refuse à l’agent sa commission si la condition affectant la vente ne s’est pas réalisée (Civ., Bruxelles, 12 septembre 1990, Entr. et Dr., 1992, p. 342), à défaut de clause dans le contrat garantissant la commission en ce cas.

De même, la Cour d’appel de Gand se base sur le contrat d’intermédiation pour refuser la commission lorsqu’il est prévu qu’elle sera payée à la vente du bien (25 juin 2003, R.A.B.G., 2004, p. 428).

Il faut donc tout d’abord s’attacher aux termes du contrat d’intermédiation.

Si ce contrat fait de la vente le fait générateur de la commission, cette clause devra trouver toute son application.

On sera cependant attentif au fait qu’une clause du type « la commission est payable à l’acte », ne fait pas dépendre la commission d’intermédiation de l’existence d’un acte de vente, car cette clause est une convention sur l’exigibilité et non sur la naissance de la commission.

Il s’agit en d’autres termes d’un terme plutôt que d’une condition.

Par contre, si le contrat prévoit que le droit à la commission est conditionné par l’exécution de la vente ou par la survenance d’une vente, la commission ne sera pas due, si cette vente est résolue rétroactivement par l’effet de la non réalisation d’une condition suspensive.

Si la commission est prévue à raison de 3 % du prix « obtenu », le résultat est le même (I. Durant et M. Clavie, La vente conditionnelle, bien plus qu’une abréviation de langage, in La mise en vente d’un immeuble, Larcier, Bruxelles, 2005, p. 113).

Quid à présent si la convention est muette ou insuffisante sur ce point précis ?

Il faut alors soigneusement apprécier l’objet et la nature de la convention de courtage.

Il faut distinguer le courtage pur, variante du louage de service, de la simple recherche immobilière.

Dans le courtage, le courtier ne peut prétendre à une commission à défaut de vente (Cass., 16 mai 2008, rôle n° C.06.0629.F, www.juridat.be) : la commission est due sur l’opération pour laquelle l’intermédiaire s’entremet.

Dans le simple service de recherche immobilière, le rôle de l’agent est un travail matériel consistant à rechercher et présenter des candidats à l’achat, sans garantie de bonne fin de l’opération.

De même dans le mandat, le rôle de l’agent est de représenter le vendeur et non de s’entremettre comme courtier.

Ce n’est donc que si la mission est un pur service de recherche ou un pur mandat, que les vicissitudes de l’opération n’affectent pas le contrat de recherche immobilière ou de mandat.

Et encore, sauf si la mission de recherche immobilière est expressément rédigée de manière très restrictive, il faudra considérer l’article 1135 du Code civil.

Selon cette disposition, « les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. »

Or, justement, les suites que l’équité donne à la recherche immobilière, d’après sa nature, c’est de trouver un amateur « efficace », c’est-à-dire permettant la vente. Ce n’est évidemment pas le cas si une condition vient anéantir la vente.

Deux types de conditions peuvent affecter la vente : les conditions liées à l’acheteur (obtenir un financement par exemple) ou les conditions liées à la vente (obtenir un permis par exemple).

Dans le premier cas, lorsque la condition ne se réalise pas, l’intermédiation ne correspond pas à la mission qui est de vendre à un acheteur et non de tenter de vendre.

Dans le second cas, la particularité de l’opération est connue et l’agent prend la mission en acceptant le risque que la condition affectant la vente ne se réalise pas.

C’est pourquoi, à mon avis, dans la plupart des cas, l’échec de l’opération pour laquelle l’agent a offert ses services, par la non réalisation d’une condition suspensive, prive l’agent de sa commission, sauf si le commettant est en faute.

L’usage est en ce sens. Le contrat-type de l’IPI prévoit en effet (art. 5.2) que la commission est payable « soit à la signature du compromis de vente ou, en cas de condition(s) suspensive(s), à la levée de celle(s)-ci. »

Ce contrat-type n’est pas obligatoire mais recommandé. Sa rédaction illustre ce qui précède.