Un arrêt de la Cour de cassation du 21 octobre 2010 (rôle n° C.09.0582.F, www.juridiat.be) nous donne l’occasion de nous intéresser à la problématique de la promotion occulte.

Il s’agissait d’une société qui assurait la coordination de toutes les opérations concourant à la livraison d’une maison achevée.

Ce « coordinateur » assistait aux réunions de chantier et suivait les difficultés de la réception.

Le contrat d’architecture, mission complète, fut signé directement entre le client et l’architecte. Mais l’architecte avait été présenté par la société.

Le client avait conclu des contrats séparés avec les différents entrepreneurs. Et il payait directement les entreprises intervenantes sur le chantier.

Le contrat disait cependant que la société « s’engage à réaliser la construction de l’immeuble décrit aux avant-projets et cahier des charges annexés à son contrat. »

Elle « réalise la construction de l’immeuble pour (un) prix global, forfaitaire et non susceptible de révision. »

Alors, cette société est-elle un coordinateur, simple organisateur, ou un véritable promoteur investi de toutes les obligations du promoteur ?

La différence est importante : le promoteur supporte une obligation de résultat : s’il ne livre pas l’ouvrage dans le délai, il est responsable, même si le dommage est imputable à un autre intervenant.

S’il n’est qu’un organisateur, il ne répond évidemment que de sa faute personnelle et non des fautes commises par les autres intervenants, par exemple les constructeurs.

Un problème est survenu lors des travaux, on s’en doutait, et la question s’est posée dans cette affaire, de la nature des obligations et de la responsabilité du promoteur – coordinateur.

Le tribunal avait considéré que n’assurant que la coordination, la société n’assumait pas les risques de l’opération.

Pour le tribunal, le fait que la mission complète d’architecture avait été directement conclue avec le client était déterminant.

La Cour d’appel de Liège, en revanche, ne s’en laisse pas conter.

« Les parties se querellent sur les obligations qui découlent du contrat qu’elles ont conclu le 22 mars 2002 selon que l’on considère le promoteur comme un entrepreneur ou comme un coordinateur. Cette querelle est inutile », dit la Cour d’appel qui poursuit : « Quelle que soit la forme que la promotion peut prendre (promotion-vente, promotion-construction, promotion-organisation), l’obligation pour le promoteur de mettre à la disposition de son client l’ouvrage promis dans le délai promis est considérée par une jurisprudence unanime comme une obligation de résultat ».

Et la Cour d’appel d’ajouter :

« Dans le cadre de promotions occultes, il est fréquent que les constructeurs auxquels le promoteur fait appel ne signent aucune convention avec celui-ci mais contractent directement avec le maître de l’ouvrage. Cela ne modifie pas l’obligation de résultat qui pèse sur le promoteur en ce qui concerne l’obligation de délivrance de l’immeuble promis. La signature d’une convention directe ouvre simplement, au client du promoteur, un droit d’action directe contre le constructeur concerné, à côté de son recours contre ce promoteur. »

Le promoteur condamné forme un pourvoi en cassation.

Il fait grief à la Cour d’appel de n’avoir pas recherché ni distingué la nature exacte de ses obligations et de décider « par principe » qu’il est responsable.

Mais la Cour de cassation, elle aussi, voit dans le contrat litigieux une véritable promotion et investit le promoteur d’une obligation de résultat.

La Cour dit ceci :

« L’arrêt énonce que la demanderesse a signé avec les défendeurs une convention en qualité de ‘promoteur-coordinateur’, qu’elle y offre ‘un certain nombre de services globalisés en vue d’assurer la fourniture d’un ouvrage ‘clé sur porte’ pour un prix forfaitaire et dans un délai déterminé’  et que l’architecte, comme les autres intervenants dans la réalisation de l’immeuble, ont été désignés par l’administrateur de la demanderesse.

Par ces énonciations, l’arrêt motive régulièrement et justifie légalement sa décision que la demanderesse est tenue de l’obligation de résultat de procurer aux défendeurs un immeuble exempt de vices de construction, cette obligation consistant à répondre ‘non seulement des fautes commises par les constructeurs […] auxquels il [a] fait appel mais également des désordres qui ne seraient pas imputables à une faute de ces constructeurs et dont il ne pourrait s’exonérer par la démonstration d’une cause étrangère libératoire. »

Cet arrêt doit être approuvé parce que le contrat disait clairement que la société « s’engage à réaliser la construction de l’immeuble décrit aux avant-projets et cahier des charges annexés à son contrat » et « réalise la construction de l’immeuble pour (un) prix global, forfaitaire et non susceptible de révision. »

Ce sont des obligations qui ne sont pas compatibles avec une autre qualification que la promotion « Breyne ».

De plus, le fait que la société se limitait à un rôle de coordination des intervenants, et que le client ait signé les contrats avec des entrepreneurs, n’exclut nullement le contrat de promotion au sens de la loi Breyne.

La loi Breyne, du 9 juillet 1971, est une loi protégeant l’acheteur d’une habitation à construire ou en voie de construction. Cette loi trouve son origine dans l’émoi suscité en 1970 par la faillite Etrimo qui engloutit les économies de nombreux candidats à la propriété.

L’application de la loi suppose que deux conditions soient remplies : la convention doit concerner une maison ou un appartement destiné à l’habitation ou à usage professionnel et d’habitation et l’acheteur ou le maître de l’ouvrage doit être tenu d’effectuer ou des versements avant l’achèvement de la construction.

De quelle convention s’agit-il ? L’article 1^er de la loi vise la vente et l’entreprise (construire ou faire construire), ce qui se conçoit aisément.

Mais l’article 1^er ajoute que la loi s’applique encore à toute convention portant engagement de « procurer » un immeuble d’habitation.

Le terme « procurer » ne correspond à aucune figure juridique connue. La volonté du législateur, en réponse aux objections du Conseil d’Etat, était de ne pas enfermer la définition juridique de la promotion immobilière dans les catégories courantes et d’y englober toute opération ayant le même but que la vente ou le contrat d’entreprise.

C’est ainsi que la doctrine et la jurisprudence considèrent que constitue une promotion « Breyne » toute convention par laquelle une personne s’engage à effectuer un ensemble d’opérations nécessaires pour que la construction soit menée à bonne fin, même si cette personne ne met pas personnellement en œuvre les matériaux et ne conclut pas elle-même les contrats portant sur la réalisation technique et matérielle de la construction.

La forme du contrat et sa qualification importe peu. Le promoteur n’est pas seulement vendeur, il n’est pas seulement constructeur, il offre un certain nombre de services globalisés en vue d’assurer la fourniture d’un ouvrage clé sur porte pour un prix forfaitaire et dans un délai déterminé.

Le contrat peut être un mandat, une convention de coordination, voire même un contrat d’étude, ce sera une promotion « Breyne » si les éléments suivants se retrouvent dans l’intervention du promoteur :

• Le promoteur accomplit à différents stades de l’opération un ensemble de prestations qui permettent de mener à bien la construction de l’immeuble. Une intervention limitée ou ponctuelle ne suffit pas.
• Le promoteur coordonnant les interventions des diverses parties,  conserve le contrôle et l’initiative de la construction, en  sorte qu’il apparaisse comme prenant la responsabilité de son achèvement.

On doit cette définition à A. Renard et P. Van der Smissen (La loi Breyne, Nemesys, 1989, p. 24).

Elle est reprise par la plupart des auteurs L. Rousseau, La loi Breyne, Kluwer, 2008, p. 23 ; J.-M. Chandelle, La loi Breyne, Rép. Not., L. VI, p. 62 ; L. Simont, J. De Gavre et P. A. Foriers, Examen de jurisprudence 1981 à 1991, Les contrats spéciaux, R.C.J.B., 1999, p. 289) et se lit en filigrane de  l’arrêt du  5 novembre 1998 de la Cour de Cassation (Pas., 1998, I, p. 476).

La question de la promotion occulte est donc moins un problème de simulation que de nature des services prestés, car la qualification du contrat n’est pas déterminante.

On notera que certains auteurs proposent de retenir encore comme condition, dans le cas du promoteur – coordinateur, qu’il agisse dans le but de retirer un bénéfice de la vente du terrain et/ou du coût réel des travaux (P. Henry et F. Pottier, Tentative de définition de la promotion immobilière en droit belge, in Jurim pratique, 1/2008, La promotion immobilière, p. 19).

Je suis réservé sur ce point. En effet, l’endroit où se situe le profit du promoteur dans les étapes de l’opération de promotion n’est pas regardé comme une condition dans la doctrine, ni dans la loi ni dans la jurisprudence.

Et la marge du promoteur se situe généralement toujours dans la valeur ajoutée que constitue sa coordination, qu’il s’agisse d’un promoteur – coordinateur ou d’un vendeur, et même d’un entrepreneur qui travaille avec des sous-traitants et une renonciation au droit d’accession.

Cet élément n’est donc pas déterminant.

Ajoutons, pour être complet, que la loi du 3 mai 1993 étend le champ d’application de la loi Breyne aux conventions ayant pour objet de transformer ou agrandir une maison ou un appartement à usage d’habitation ou à usage d’habitation et professionnel, lorsque le prix total des travaux de transformation ou d’agrandissement est supérieur à 80 % du prix d’achat avec un minimum de 18.592,01 € (art. 4, § 5, de l’A.R. du 21 septembre 1993), pour autant que l’acheteur ou le maître de l’ouvrage soit tenu d’effectuer un ou plusieurs versements avant l’achèvement des travaux.

La loi du 3 mai 1993  a aussi exclu du champ d’application de la loi Breyne certaines conventions d’études  et/ou de médiation.

Il s’agit des conventions portant sur :

• Des travaux visés à l’article 1^er (construire ou agrandir une habitation),
• Contenant une description des travaux sur lesquels porte l’étude,
• Et contenant un relevé des besoins de l’acquéreur ou du maître de l’ouvrage,
• Etude dont le coût n’est pas supérieur à 2 % du coût prévu de la construction,
• Réservant à l’acquéreur ou le maître de l’ouvrage un délai de réflexion de sept jours.