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Gilles Carnoy logo Carnet de route en Droit Immobilier

Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Le délai de réflexion dans le courtage immobilier

Introduction

Le consommateur client d’une agence immobilière a le droit de se rétracter, c’est-à-dire de renoncer à la mission de courtage immobilier qu’il a donnée à une agence immobilière, pendant 7 jours, si le contrat n’a pas été conclu dans les locaux de l’agence.

Client consommateur

Le courtage immobilier est un service au sens de l’article 2, 6° de la loi du 6 avril relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur (LPM). Cela signifie que l’agent immobilier qui conclut une mission de recherche immobilière avec un consommateur, doit respecter les dispositions de cette loi.

Il a en effet été jugé que « l’intermédiation en vue de la vente d’un bien immobilier est un acte de commerce et tombe, en tant que tel, sous le coup de la loi du 14 juillet 1991 devenue la loi du 6 avril 2010) sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur » (Civ. Leuven, 14 mars 1996, T. App., 1997, liv. 3, p. 33).

Quant au consommateur, c’est toute personne physique (donc pas une association ou une société) qui acquiert ou utilise le service de courtage à des fins excluant tout caractère professionnel. Il peut donc s’agir d’un professionnel, mais il ne doit pas agir dans le cadre de son activité professionnelle en consommant le service de courtage.

Ce qui doit être affecté à la profession est le service de l’agent immobilier. Que le service soit la vente d’un bien qui a été autrefois utilisé professionnellement, ne fait pas du courtage un acte posé dans le cadre de la profession.

Le contrat de courtage conclu en dehors des locaux de l’entreprise

Le droit de rétractation est réservé au contrat de courtage conclu en dehors de l’établissement de l’agence immobilière. Ce type de contrat est défini par la loi (art. 58 LPM) comme étant la vente du service de courtage réalisée :

  • à la résidence du consommateur ou d’un autre consommateur,
  • ou au lieu de travail du consommateur,
  • ou encore, mais c’est très rare, pendant une excursion organisée par l’agence immobilière ou dans une foire ou une exposition.

Selon la Cour d’appel de Liège (29 janvier 2001, J.T., 2001, p. 571), si le formulaire de mission de recherche immobilière est signé chez le client, lors de la visite d’un délégué qui vient expertiser le bien, Il s’agit d’une vente de service conclue par un consommateur avec un professionnel en dehors de l’établissement dudit professionnel.

Il y a des exceptions. Tout d’abord, la vente à distance du service de courtage n’est pas une vente en dehors de l’établissement de l’agence. Une mission de courtage achetée à distance est, par exemple, le contrat conclu en ligne sur le site Internet de l’agence.

Mais il y a une exception beaucoup plus importante. L’article 59 LPM exclut des contrats conclus en dehors de l’agence, les missions conclues chez le consommateur pour laquelle il a « demandé de façon préalable et expresse la visite de (l’agent immobilier), en vue de négocier l’achat de ce bien ou service. »

Et la loi précise que « ne constitue pas une demande préalable, l’accord donné par le consommateur à une offre de visite proposée téléphoniquement par l’entreprise ». On y reviendra.

Clauses obligatoires

Le contrat de courtage immobilier conclu avec un consommateur hors de l’agence doit respecter des formalités très précises dont celles décrites dans l’article 60 de la loi du 6 avril 2010 (LPM).

D’abord le contrat doit être écrit et rédigé en autant d’exemplaires qu’il y a de parties contractantes ayant un intérêt distinct. Le contrat doit mentionner :

  • le nom et l’adresse de l’agence immobilière,
  • la date et le lieu de la conclusion du contrat,
  • la désignation précise du service de courtage, ainsi que ses caractéristiques principales,
  • le délai d’exécution de la prestation de service de courtage,
  • la commission et les modalités de paiement.

L’arrêté royal du 12 janvier 2007 ajoute encore d’autres clauses qui doivent figurer dans le contrat de courtage immobilier.

La clause de rétractation

Ce qui nous intéresse ici c’est la clause de rétractation que l’article 60 LPM (auparavant art. 88 LPC) impose d’insérer dans le contrat écrit, de la manière suivante :

  • en caractères gras,
  • dans un cadre distinct du texte, au recto de la première page,
  • selon le texte suivant « Dans les sept jours ouvrables à dater du lendemain du jour de la signature du présent contrat, le consommateur a le droit de se rétracter sans frais de son achat, à condition d’en prévenir l’entreprise par lettre recommandée à la poste. Toute clause par laquelle le consommateur renoncerait à ce droit est nulle. En ce qui concerne le respect du délai, il suffit que la notification soit expédiée avant l’expiration de celui-ci. »

Rappelons qu’il s’agit toujours du contrat conclu en dehors des locaux de l’agence immobilière.

Le droit de rétractation dans l’arrêté royal du 12 janvier 2007

Le droit de rétractation ne figure pas seulement dans l’article 60 LPM. Il faut aussi considérer l’article 2 de l’arrêté royal du 12 janvier 2007 relatif à l’usage de certaines clauses dans les contrats d’intermédiaire d’agents immobilier, qui mentionne également cette obligation d’indiquer dans le contrat :

« 10°  La mention manuscrite par le consommateur de la date et de l’adresse exacte de l’endroit où le contrat d’intermédiaire est conclu.

11° Une clause de renonciation, par laquelle le consommateur a le droit de renoncer sans frais au contrat dans les sept jours ouvrables, quel que soit le lieu où le contrat a été conclu, rédigée de la manière prévue à l’article 88 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur.

Cette disposition ne s’applique pas en cas de réalisation du contrat d’intermédiaire dans les sept jours ouvrables, et avant que le consommateur n’exerce son droit de renonciation, à condition que le consommateur y accorde son consentement préalable et exprès ».

On trouvera l’historique de cette règlementation, et son contenu expliqué, dans la contribution de Joëlle Stichelbaut in Actualité de droit immobilier n° 3, La négociation immobilière – l’agent, immobilier ou le notaire : un couple sans histoire ? Anthémis, 2009, p. 18.

Retenons qu’à la suite d’une question parlementaire relative aux rétributions fixées contractuellement par les agents immobiliers dans les contrats d’intermédiaire à la vente, le Ministre de l’économie de l’époque, Charles Picqué, avait demandé le 12 juillet 2002 à la Commission des clauses abusives, de soumettre à un examen plus approfondi, les conditions générales des contrats conclus par les agents immobiliers et les consommateurs, et sur cette base, de formuler ses recommandations conformément l’article 36, § 1er de la LPC.

La Commission a publié ses recommandations le 13 juin 2004. La recommandation n° 11 de 2004 a inspiré l’article 2, 10° et 11° précité.

La sanction : nullité du contrat de courtage

Cette mention est prescrite à peine de nullité du contrat. C’est important car, si le contrat est nul, il ne peut fonder le droit de l’agence à une commission, même si l’agence a parfaitement exécuté le contrat.

En l’absence de clause de renonciation, ou plus exactement de rétractation, on considère en effet que le contrat est affecté de nullité (L. Collon, Les agents immobiliers ignorent-ils effectivement la loi sur les pratiques du commerce?, Immobilier, 2006, liv. 1, 1-16 ; De Caluwe, Delcorde et Leurquin, Les pratiques du commerce, Larcier, mise à jour au 30 juin 2000, n° 23.67 ; Appel, Liège, 16 avril 1998, J.L.M.B., 1998, p. 1828 ; Appel, Liège, 14ième chambre, 11 janvier 2008, R.G. n° 2006/RG/820, www.legimmo.be ; Appel, Liège, 29 janvier 2001, J.T., 2001, p. 571).

C’est expressément indiqué dans l’article 60 LPM qui se termine par « Cette dernière mention (la faculté de rétractation) est prescrite à peine de nullité du contrat. »

Quelle nullité ?

Selon la Cour d’appel de Mons, il s’agit d’une nullité absolue (Appel, Mons, 11 juin 2001, Cahier de droit immobilier 2001/5, p. 23 et la note de Laurent Barnich). Cela signifie que le client de l’agence ne peut pas couvrir la nullité du contrat par son comportement. La commission doit être remboursée par l’agence même si le client a laissé l’agence réaliser sa mission et si l’agence a trouvé l’acquéreur.

La question est controversée. Relevant que le client de l’agent immobilier a laissé l’agent mener sa mission, et l’a même renouvelée en en profitant finalement, la Cour d’appel de Gand en a déduit que le client, par son comportement, avait couvert la nullité résultant du défaut de mention du droit de rétractation (N.J.W., 2003, n° 51, p. 1305). Pour la Cour d’appel de Gand, la nullité est donc relative et non absolue.

Nous ne pensons pas que la nullité soit seulement relative. En effet l’irrégularité qui provoque cette nullité est pénalement sanctionnée par l’article 124, 9° LPM. Or une loi pénalement sanctionnée est en principe d’ordre public.

De plus, si la directive d’harmonisation ne précise pas expressément le type de sanction (voy. les observations de Madame Sophie Stijns, Zijn onrechtmatige bedingen nietig ? in  Liber Amicorum Yvette Merchiers, Bruges, Die Keure, 2001, p. 921), il n’en reste pas moins que dans l’arrêt Oceano Gruppo du 27 juin 2000, la Cour de justice des Communautés européennes a dit  que « la protection que la directive 93/13 assure, implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis lorsqu’il examine la recevabilité d’une action introduite devant les juridictions nationale. » Il est vrai que cet arrêt concerne les clauses abusives mais Monsieur Patrick Wéry estime que cet arrêt dépasse le domaine des clauses abusives et rejaillit sur tout le système harmonisé de protection des consommateurs (P. Wéry, Le régime des clauses abusives dans le droit de protection des consommateurs, Recyclage en droit 2002, Fac. Univ. St Louis, p.24).

Le rôle donné au juge de soulever d’office une nullité évoque le caractère absolu de cette nullité. Il faut cependant reconnaître que la doctrine belge est hésitante sur le caractère relatif ou absolu de la nullité ; Certains ne se prononcent pas (I. Ferrant, Les pratiques du commerce, Kluwer 2003, p. 134), tandis que d’autres soulignent que la question est délicate (A. Puttemans, L’offre publique et la loi du 14 juillet 1991, in L’ordre public, concept et application, Bruylant 1995, p. 183 ; Voy. également J.J. Evrard, Chronique de jurisprudence, les pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur, J.T. 1992, n° 93).

Il est à présent certain que ce n’est pas une nullité de forme ; C’est en effet à tort, et sur base d’une jurisprudence dépassée et maladroite (Civ. Louvain, 14 mars 1996, T.App. 1997, liv. III, p. 33), que l’on a pu prétendre qu’il s’agit d’une nullité de forme et non de fond et que le contrat irrégulier en la forme pouvait être prouvé autrement que par l’écrit conforme à la loi. L’article 88 commine en effet une nullité du negocium et non du seul instrumentum.

Pour revenir à l’arrêt de la Cour d’appel de Gand du 10 septembre 2003, la Cour a fait sienne la position adoptée par Madame Stijn étant que la nullité est relative (De leer der onrechtmatige bedingen in de WHP na de wet van 7 december 1998, R.D.C. 2000, p. 148). Mais Madame Stijns dit elle-même dans cet article que son point de vue doit être « genuanceerd ». Dans l’article précité in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Madame Stijns émet l’idée que si la nullité est relative, le juge peut tout de même la soulever d’office (ce qui pose des problèmes lorsqu’il est plaidé que la passivité du consommateur révèle qu’il a couvert le vice …).

Cet auteur expose encore qu’il est difficile de se baser sur le critère habituel (protection des intérêts de particuliers ou de la collectivité ?). En effet, selon l’angle de vue on peut soit soutenir que le consommateur est le seul protégé, soit que l’arsenal législatif concerné constitue un outil harmonisé au niveau européen, sécurisant et donc promouvant l’activité économique et la libre circulation des biens et des services. En ce dernier cas, l’intérêt protégé est collectif et non particulier. Les travaux parlementaires soulignent le caractère d’ordre public de la réglementation sur les clauses abusives. Pourquoi cette partie de l’information et la protection du consommateur devrait-elle être plus contraignante que celle relative au droit de rétractation ?  (sur le caractère d’ordre public, voyez Valérie Simonart, La loi du 14 juillet 1991 et le droit des obligations, in Les pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur, premier bilan et perspectives d’application de la loi du 14 juillet 1991, notamment au regard du droit européen, Bruylant 1994, p. 98).

Encore faut-il correctement apprécier la manière dont intervient la couverture de la nullité, si on la suppose seulement relative. La couverture d’une nullité doit en effet être donnée en pleine conscience de la nullité ; Une nullité relative ne peut être couverte qu’après que la protection ait joué en faveur de celui qui y renonce (P. Van Ommeslaghe, Les obligations, examen de jurisprudence 1974 à 1982, R.C.J.B. 1986, n° 38, p. 98).

La rétractation

L’article 61 LPM dispose que la vente du service de courtage n’est définitives qu’après qu’un délai de sept jours ouvrables à dater du lendemain du jour de la signature du contrat.

Pendant ce délai de réflexion, le consommateur a le droit de faire savoir à l’agence, par lettre recommandée à la poste, qu’il se rétracte de son achat. La notification doit être envoyée avant l’expiration du délai, elle ne doit pas être reçue dans le délai. Aucun frais ni indemnité ne peut être réclamé au consommateur du fait de la rétractation (art. 63 LPM).

Aucune prestation de service ne peut être effectuée avant l’écoulement du délai de réflexion, ni aucun acompte ne peut être perçu.  Or, justement, l’article 2, 11° de l’A.R. du 12 janvier 2007 prévoit que « cette disposition (le droit de rétractation) ne s’applique pas en cas de réalisation du contrat d’intermédiaire dans les sept jours ouvrables, et avant que le consommateur n’exerce son droit de renonciation, à condition que le consommateur y accorde son consentement préalable et exprès ».

Cela semble difficilement conciliable avec l’interdiction de renoncer au droit de rétractation et avec l’interdiction de prester pendant le délai de réflexion.  Cette disposition de l’arrêté royal ne pourrait donc trouver à s’appliquer vu l’article 159 de la Constitution.

L’exception de la visite expressément demandée

Rappelons que selon l’article 59, 1° LPM, ne doit pas réserver le droit de rétractation, le courtage « pour lequel le consommateur a demandé de façon préalable et expresse la visite de l’agence, en vue de négocier l’achat de ce bien ou service. »

Et l’article 59 LPM ajoute que « ne constitue pas une demande préalable, l’accord donné par le consommateur à une offre de visite proposée téléphoniquement par l’entreprise. »

C’est donc à juste titre que la Cour d’appel de Liège a estimé dans son arrêt précité du 29 janvier 2001 que : « Une demande de visite en vue d’une information ne constitue pas une demande “préalable et expresse de la visite du vendeur en vue de négocier l’achat de ce produit ou de ce service” au sens de l’art. 87, a, de la loi sur les pratiques du commerce. »

Dans cette cause, les consommateurs avaient demandé à l’agent immobilier de passer à leur domicile afin qu’il détermine d’une part la valeur de leur immeuble et, d’autre part, qu’il les renseigne sur les conditions dans lesquelles il travaillait (L. Collon, op. cit., Immobilier 2006, liv. 1, 1-16).

L’agent immobilier doit prouver qu’il y a eu une demande préalable et expresse du client en vue de négocier la conclusion d’une mission d’intermédiation (Civ. Audenaerde, 24 octobre 1994, R.W., 1995-1996, p. 1059 ; Civ. Bruges, 27 septembre 1999, R.W., 2000- 2001, p. 951, note E. Ballon ; Bruxelles, 12 décembre 2000, Ann. prat. com. conc., 2000, p. 391 ; L. Collon, Agents immobiliers. La clause de réflexion de sept jours, Immobilier 2006, liv. 9, 4-8).

Le fait que le consommateur ait lui-même contacté l’agent ne signifie pas encore qu’il ait demandé sa visite dans l’intention de négocier la conclusion de la convention. Il a pu vouloir entrer en contact avec l’agent en vue d’une rencontre chez l’agent ou d’une visite dans l’intention d’obtenir des informations (Gand 7 novembre 2007, Annuaire Pratiques du commerce & Concurrence 2007, p. 387).

La preuve de ce que le consommateur a préalablement et expressément demandé visite en vue de négocier la convention ne peut être déduite du fait que le consommateur a d’abord téléphoné lui-même au courtier, ni du fait que le consommateur ait demandé durant la première visite du courtier qu’il revienne plus tard lorsque son époux serait à la maison (Gand 19 mars 2008, Annuaire Pratiques du commerce & Concurrence 2008, p. 424).

Qui doit prouver quoi

Il appartient au consommateur de prouver que le contrat a été conclu chez lui, ou du moins en dehors de l’agence. C’est pour lui faciliter cette preuve que le contrat doit être écrit et porter la mention manuscrite de l’endroit de conclusion du contrat (art. 2, 10° A.R. du 12 janvier 2007).

Mais, comme dit plus haut, la preuve de l’exception au régime du contrat conclu en dehors de l’entreprise repose sur l’agence, car on ne peut exiger du consommateur une preuve négative (ne pas avoir demandé la visite).

En effet, si la preuve de l’application de l’article 60 LPM repose sur celui qui s’en prévaut, la preuve de son exception (art. 59) repose sur celui qui y fait appel (Civ., Bruxelles, 23 octobre 2009, R.G. n° 2008/486/A, inédit ; Civ., Bruxelles, 2 octobre 2008, R.G. n° 2007/9218/A, www.legimmo.be ; Civ., Tournai, 17 avril 2009, R.G. n° 03/1106/A, www.legimmo.be).

L’agent immobilier doit donc prouver (i) la demande préalable et expresse et (ii) que l’objet de la demande était de négocier et conclure la mission d’intermédiation.

Une preuve difficile

Il faut ici rappeler comment se déroule en règle la dynamique contractuelle en matière de courtage résidentiel. Il est fréquent que les agences « chassent » les biens en consultant les annonces immobilières papier ou sur www.immoweb.be.

Le contact pris avec le propriétaire, fût-ce au travers d’une autre agence, l’agent propose ses services, généralement en faisant miroiter un meilleur prix ou un portefeuille ce candidats acheteurs.

Il n’est donc pas anormal de considérer que le premier contact provienne de l’agence immobilière, que du contraire.

Une fois le contact pris, il faut retenir qu’un contrat de courtage s’appuie en règle sur une détermination conventionnelle du prix à atteindre et de la marge de négociation. Cette réalité est exprimée dans les articles 45 et 46 du Code de déontologie de l’IPI. L’agent doit à cet effet réaliser une visite et prendre des renseignements sur le bien (art. 12 et 53 du Code de déontologie).

Il est donc pratiquement impossible de conclure une convention immédiatement car il est difficile, lors de la première visite, de déjà disposer des éléments sur lesquels se baser pour conclure une mission de courtage.

Une seconde visite a en règle pour objectif que communiquer les éléments d’évaluation de l’agent. Or, si justement les éléments d’appréciation d’une possible collaboration ne sont pas encore en possession des clients lors de la seconde visite, cette visite ne pourrait être « … demandé de façon préalable et expresse (…) en vue de négocier l’achat de ce produit ou service. »

Cela veut dire qu’il sera difficile pour l’agent immobilier de faire valoir une présomption s’il s’est rendu sur place, même deux fois, de ce qu’il a été expressément appelé pour conclure le contrat. Il doit apporter cette preuve, ce qui est presqu’impossible si le contact est téléphonique.

L’agent doit donc systématiquement demander au client qui le contacte, de confirmer l’entretien par courriel.

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Quand les époux peuvent-ils couvrir la nullité de la vente entre époux ?

L’article 1595 du Code civil prohibe en principe la vente entre époux. Cette interdiction subsiste tant que dure le mariage. La nullité de la vente qui en découle est une nullité relative. Dès lors, cette nullité peut être couverte. En d’autres termes, les époux peuvent y renoncer. Mais la nullité ne peut être couverte qu’à […]

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L’article 1595 du Code civil prohibe en principe la vente entre époux.

Cette interdiction subsiste tant que dure le mariage.

La nullité de la vente qui en découle est une nullité relative.

Dès lors, cette nullité peut être couverte. En d’autres termes, les époux peuvent y renoncer.

Mais la nullité ne peut être couverte qu’à un moment où la cause de nullité a cessé d’exister, c’est-à-dire après le mariage.

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Krachtens artikel 1595 Burgerlijk Wetboek kunnen echtgenoten in principe geen koopovereenkomst met elkaar sluiten.

Dat verbod blijft bestaan zolang het huwelijk niet is beëindigd.

De niet-naleving van dat verbod wordt gesanctioneerd door een relatieve en derhalve voor bevestiging vatbare nietigheid.

Deze bevestiging kan slechts plaatsgrijpen nadat de nietigheidsgrond heeft opgehouden te bestaan.

De appelrechters die een bevestiging van de nietige koopovereenkomst afleiden uit elementen die dateren van vóór de ontbinding van het huwelijk, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

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