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Gilles Carnoy, avocat à Bruxelles

Promesse unilatérale de vente ou d’achat et promesses croisées d’achat et de vente d’immeuble

Promesse unilatérale de vente ou d’achat

La promesse unilatérale de vente engage irrévocablement le promettant à réaliser la vente si le bénéficiaire exprime la volonté d’acquérir le bien, pour autant que les parties, soient d’accord sur les éléments constitutifs essentiels du contrat (Code civil, article 1582, 1583 et 1589 ; Cass., 9 janvier 1975, Pas., I, 1975, p. 482).

La vente est réalisée par la levée de l’option, ce qui signifie que la promesse doit, pour sortir ses effets, contenir tous les éléments constitutifs essentiels de la vente.

En règle, la promesse unilatérale de vente n’engendre dans le chef du promettant, appelé aussi le pollicitant, qu’une obligation de faire.

Avant la levée de l’option d’achat, la promesse de vente ne confère au bénéficiaire aucun droit sur la chose qui en est l’objet.

Cela signifie que le bénéficiaire ne peut invoquer la subrogation réelle prévue par l’article 1303 du Code civil sur les indemnité si le bien objet de la promesse a péri avant la levée de l’option[1].

L’option d’achat n’est pas un outil convenable pour réaliser une opération de courtage.

Le recours à une option d’achat cessible est critiquable sur le plan déontologique et présent un risque fiscal.

L’article 68 du Code de déontologie[2] de l’Institut professionnel des agents immobiliers dispose que « l’agent  immobilier  courtier,  lui-même  ou  par  personne  interposée,  ne peut,  quant  à  un  bien  pour  lequel  il  s’est  vu  confier  une  mission, manœuvrer aux fins de devenir cocontractant de son commettant, que ce soit ou non via un mécanisme d’option cessible. »

Par ailleurs, sur le plan fiscal, il faut tenir compte de l’article 188 C. Enr., selon lequel  « est considérée comme ayant acheté pour son propre compte et ne peut exciper de la qualité de mandataire ou de commissionnaire du vendeur, toute personne qui négocie la vente d’un immeuble lorsqu’il est établi que dès avant la réalisation de cette vente, elle a payé ou s’est engagée à payer au propriétaire le prix ou toute somme à provenir de la vente. L’intermédiaire est réputé avoir acquis l’immeuble à la date du paiement ou de l’engagement de payer »

Cela signifie que

  • lorsqu’une personne s’est engagée à négocier une vente, comme professionnel ou non,
  • et qu’elle paie ou s’engage seulement à payer au vendeur le prix ou même une partie du prix avant la vente,

La vente est alors présumée réalisée avec cet intermédiaire. Les droits d’enregistrement sont dus.

Et lorsque l’intermédiaire exécute son engagement et vend le bien à un tiers, les droits sont une nouvelle fois dus.

Cela s’appliquera par exemple à un agent immobilier qui, pour recevoir une mission à la vente, s’engage financièrement sur le prix en faveur du propriétaire, fût-ce pour une petite partie du prix.

Le danger existe aussi dans les promotions si le promoteur a construit sur base d’une renonciation au droit d’accession (en réalité un contrat de superficie) et s’est engagé à négocier la vente du terrain pour le compte du propriétaire avec la vente de ses constructions, s’il s’est engagé sur le prix de la vente ou s’il a déjà versé une partie du prix en attendant les ventes.

Notons que l’article 188 est exclu lorsque l’intermédiaire :

  • agit comme mandataire de l’acheteur,
  • l’intermédiaire se borne à garantir un prix minimum,
  • l’intermédiaire effectue une avance au propriétaire.

Un arrêt de la Cour d’appel de Gand du 6 janvier 2009, a illustré ce principe :

Le contribuable courtier avait pour mission de trouver un acheteur pour deux biens immobiliers et avait reçu une option d’achat. Il avait payé un acompte sur le prix de vente de chaque bien immobilier. La Cour d’appel de Gand a considéré que ces montants ne rémunéraient pas une option et en déduisit que le courtier était redevable des droits d’enregistrement dès la conclusions des contrats, sur base de l’article 188 C . Enr.[3]

Rappelons que pour l’application de cette disposition, il n’est pas requis qu’il soit finalement procédé à une vente effective.

Signalons encore qu’en France, est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou d’un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement, quelle qu’en soit la cause et la forme (article 1589-1 du Code civil inséré par la loi n°2000-1208 du 13 décembre 2000).

La promesse synallagmatique de vente et d’achat (ou les promesses unilatérales croisées de vente et d’achat).

La promesse synallagmatique ou bilatérale (art. 1102 du Code civil) de vente est le contrat par lequel une personne promet de vendre un bien à une autre personne qui s’engage à l’acquérir à un prix et à des conditions déterminées et, en principe, identiques.

L’article 1589 du Code civil dispose que « la promesse de vente vaut vente, lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. »

Sur le visa de cette disposition, la Cour de cassation française[4] considère que « l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes. »

Il n’est pas douteux que si les promesses réciproques ont été données dans des termes différents, elles forment un engagement synallagmatique qui ne vaut pas vente.

Il en va ainsi lorsque les charges diffèrent ou lorsque les options croisées ne coïncident pas dans le temps.

Les effets de la promesse bilatérale doit s’apprécier sous l’angle civil (la vente est-elle parfaite ?) et sous l’angle fiscal (les droits proportionnels sont-ils dus ?).

Contrairement à l’enseignement de la Cour de cassation française, nous pensons que la véritable promesse bilatérale, même sur des conditions et modalités identiques, ne vaut pas nécessairement vente.

La promesse au sens de l’article 1589 du Cde civil signifie en réalité le compromis, c’est-à-dire la convention par laquelle les parties s’entendent sur la chose et le prix, l’une pour acheter et l’autre pour vendre.

Il reste que la doctrine classique[5] considère que lorsque la promesse est synallagmatique, la réciprocité des consentement parfait la vente.

Il faut en vérité examiner attentivement sur quoi porte le consentement des parties en se référant au texte de leur accord (art. 1319 du Code civil) et, si nécessaire, à l’intention commune des parties (art. 1156 du Code civil) pour autant que, ce faisant, l’on ne trahisse pas le texte[6].

Les promesses croisées ont pour effet d’obliger chaque promettant à conclure le contrat si l’autre partie en manifeste le souhait.

Chaque partie est investie d’un droit d’option qui lui permet de former le contrat.

Au moment où les options sont émises, il n’est pas certain que la vente définitive se réalisera.

Il est en effet parfaitement possible, qu’aucune des deux parties ne lève jamais l’option dont elle est bénéficiaire.

La seule circonstance que les deux parties détiennent le droit de contraindre la vente ne signifie pas qu’elles le feront nécessairement.

Il convient donc de respecter l’autonomie des promesses réciproques d’achat et de vente ayant le même objet et conclus dans les mêmes termes.

Cela dépend évidemment de l’analyse de la volonté des parties et de la manière dont les options croisées sont exprimées dans leurs instruments ou dans l’instrument unique.

Si cette analyse révèlent que les partis ont entendu subordonner la vente à ce qu’au moins une des parties décide de lever son option, et si cette analyse ne contredit pas la formulation adoptée par les parties, la seule existence des options croisées ne peut signifier que la vente est déjà réalisée.

Cette analyse de la volonté des parties devra en définitive porter sur la question suivante : l’offre d’achat fixée dans la promesse d’achat vaut-elle acceptation de l’offre de vente fixée dans la promesse de vente et inversement.

S’il s’agit de véritables options que les parties s’accordent, ces options ne peuvent par principe se détruire mutuellement pour déjà valoir vente.

En revanche, s’il apparaît que les partie se sont déjà engagées, l’une à acheter et l’autre à vendre, sans faire dépendre la naissance des effets juridiques en découlant d’une initiative positive, la levée d’au moins une option, on sera alors en présence d’une simple promesse de vente, qui a effectivement donné naissance au contrat.

C’est cette hypothèse, et cette seule hypothèse, que rencontre l’article 1589 du Code civil.

Sur le plan fiscal, c’est la levée de l’option qui fera naître l’acte translatif à titre onéreux qui sera soumis à l’enregistrement au droit proportionnel de 12,5 % (10 % en Région flamande) sur le prix convenu (art. 45 C. Enr.), sans que ce montant puisse être inférieur à la valeur vénale de l’immeuble (art. 46 C. Enr.).

S’il a été prévu que le prix de l’option sera imputé sur le prix de la vente, il faudra en tenir compte.

Mais si l’option était payante et qu’il n’apparaît pas que ce prix rémunérait autre chose que l’option, cette rémunération se sera pas une charge de la vente et ne participera pas à la base de perception des droits d’enregistrement.


[1] Cass., 12 décembre 1991, R.C.J.B., 1994, p. 7 et la note de F. Glansdorff.

[2] A.R. du 27 septembre 2006 (M.B. du 18 octobre 2006).

[3] Appel, Gand, 6 janvier 2009, rôle n° 2007/AR/245, www.fiscalnet.be.

[4] Cass. Fr. com., 22 novembre 2005, Lavaud c. Sté Lavaud, www.courdecassation.fr.

[5] Rép. Not., La Vente – Théorie générale, (Pierre Harmel) – Tome VII, Livre 1, éd. 1985, n° 71, p. 120 ; Laurent, Principes de droit civil, 1869, T XXIV, n° 21.

[6] Cass., 29 janvier 2010, rôle n° C.08.0267.F et les conclusions de l’avocat général Th. Werquin, www.juridat.be.

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Production de biens immatériels et production de services matériels

Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné. Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels. Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement […]

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Il n’est pas toujours commode de définir correctement, sur le plan urbanistique, les activités auxquelles un immeuble est destiné.

Un avis du Collège d’urbanisme (n° 16/2842 du 30 juin 2016) fait ainsi la différence entre l’activité de production de biens immatériels et l’activité de production de services matériels.

Il s’agissait d’un data center (hébergement, traitement de données, stockage).

L’avis s’exprime comme suit :

« Considérant, en effet, que le glossaire du PRAS définit les activités de production de biens immatériels comme des « activités de conception et/ou de production de biens immatériels fondées sur un processus intellectuel ou de communication ou liées à la société de la connaissance (production de biens audiovisuels, de logiciels, studios d’enregistrement, formation professionnelle spécialisée, services pré-presse, call centers, …) ou encore relevant des technologies de l’environnement. » ;

Que les activités de production de services matériels sont, quant à elles, définies par le glossaire du PRAS comme des « activités de prestation de services ou liées à la prestation de services s’accompagnant du traitement d’un bien indépendamment de son processus de fabrication (ex. : transport de documents, entreposage de biens, services de nettoyage, de dépannage et d’entretien…) » ;

Considérant qu’il n’est pas contestable, ni contesté, que l’activité de la requérante consiste à fournir à ses clients un stockage sécurisé de leurs données ou d’héberger leur site WEB ; que cela apparait, au demeurant, des plans du permis ;

Qu’il s’agit d’une production de services et non de biens ; que la requérante ne produit en effet aucun bien, ceux-ci étant produits par ses clients (données et site web) auxquels la requérante fournit un service de stockage, soit de l’entreposage expressément repris dans le glossaire du PRAS comme une activité de production de services ; »

La différence est importante : en effet, pour une activité de production de services, aucune charge d’urbanisme ne peut être imposée selon l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement de la Région de Bruxelles-Capitale du 26 septembre 2013 précité.

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